论弛名商标保护中的权利滥用

　　当前，由于接受了正规法律教育或法律宣传，所以我们中绝大多数人，都有一种权利本位的思想，认为权力才是应该被限制的。可是在真正查找了大量资料才发现，我们目前的大环境下，对权利滥用问题的讨论，远没有达到深入的地步，至于深入到驰名商标权滥用的层次，则几乎没有。

　　一、权利滥用概念的基本概述

　　早在罗马法上就有关于行使权利不许以损害他人为目的的规定，尤其在相邻关系上，如果行使所有权有害于邻人，则被认为违法。近代以来，随着大工业的发展出现了正常使用论。这种理论“禁止所有权人实施任何可能对相邻土地有害或令人不满的行为，如果这种行为是对自己物的不正常或超常的使用。” [1]在那时，古典自然法学理论盛行，权利本位思想当然成为其理论核心，权利自由行使便成为法律所保护的对象。随着近代工业社会的发展，个人主义的消极影响逐渐显现，所以，强调社会利益的社会法学理论逐渐成为主流。“进入19世纪中后期，由于自由主义和放任主义造成了种种弊端，……据此，权利绝对的思想开始引起反思，法权观念也逐渐发生变迁，从强调个人本位的法律思想，转变为注重社会本位的法律思想。” [2]可见，法律从来就不是绝对地在保护个人的自由与权利，整个社会的发展与人类的生存也同样重要。

　　总结现今学者对权利滥用的界定，大致可以分为以下几种情况：

　　主观恶意行使说。认为权利乃法律分配一部分社会利益于权利人，行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然如专以损害他人为目的，则属权利之滥用。[3]

　　违反权利本旨说。认为权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利的本旨，因而法律上不承认其为行使权利的行为之谓。

　　超越界限说。认为权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超过这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用。

　　以上学说，各有合理的一面，但都很难说概括了权利滥用的全部内容。笔者认为，如果对以上各说取一个并集，则可以把所有的权利滥用形式一网打尽，对不同的权利滥用形式，我们可以从以上各个角度去解释它，不用钻牛角尖去争论到底谁的概括最完整，关键是尽可能的把所有权利滥用的形式包含进去。

　　二、驰名商标保护中的权利滥用

　　我国2003年6月开始实行的《驰名商标认定和保护规定》中的驰名商标，是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

　　驰名商标保护中出现的权利滥用的主要形式有：

　　(1)把“驰名商标”字样用于产品宣传

　　我们可以在很多产品的外包装上，广告里，看到“中国驰名商标”的字样。企业希望能借显示自己“驰名”的身份来提高产品知名度、美誉度，扩大市场份额，打击竞争者，这明显是一种不正当竞争，企业利用了政府的力量，为自己谋取了利益。

　　那么，为什么不能允许企业在广告或产品包装中出现驰名商标字样呢?认定驰名商标只是提供了对其进行特殊保护的根据，并不是一种荣誉称号，不能本末倒置。我国目前驰名商标保护的原则是“个案保护，被动保护”。要是对某品牌进行侵害，不会因为在包装和广告中标明了驰名商标就不会侵害。对驰名商标保护是因为商标达到了一定要求的公众知晓度，形成了巨大的无形资产，如果允许其借政府的力量进行销售促进，则不符合驰名商标保护的原则和目的，会形成不正当竞争。此外，驰名与否是国家认定的某个商标在一个固定的点即受到可能的符合驰名商标保护的相关规定的侵害时的一种状态，并不是代表国家会一直承认这个商标是驰名商标，很有可能在一段时间以后，国家的认定结果会完全相反。但是有的企业却在认定之后的很长一段时间，继续宣称自己是驰名商标，与国家认定驰名商标的目的也是背道而驰。我们可以用违反本旨说来解释这种行为的本质。

　　(2)蓄意地制造自己商标被侵权的纠纷

　　根据中国现行的认定程序，如果没有遇到侵权诉讼，就不会启动驰名商标的认定程序，在进入诉讼程序之前，任何商标均是普通商标。也就是说，任何商标要想作为驰名商标受到保护，必须要涉及权属纠纷或侵权事件。这实在难称合理，而且中间也就产生了一个重大问题，会不会有企业为了被认定为驰名商标，蓄意的制造商标侵权事件呢，这在现今的中国，有100%的可能。结果就会演变成，遵纪守法的品牌可能因为没有关于驰名商标权的纠纷得不到认定，而被“逼上梁山作了山贼”的品牌获得了认定，然后的结果一定是其他的企业陆陆续续也都上了梁山，这难道不是一种权利滥用吗?用主观恶意行使说可以很好的解释它，虽然它比较隐蔽。

　　(3)不尊重其他权利人的在先权利

　　一般来讲，“在先权利是指先于商标专有权而存在的权利。”[4]但是由于本文重点在驰名商标这个层面上，而且涉及到一些驰名商标的特殊情况，所以，本文中“在先权利”是一个笼统的概念，指先于驰名商标拥有的特殊禁止权存在的商标权利。A、B是两个不同类但是比较相似的商标，A先于或者后于B获得注册，经过一段时间，B“驰名”了，获得了比普通商标更大范围的禁止权，但是，为了保护另一个商标持有人的利益，也为了稳定商标注册管理系统的稳定，各国一般都规定B的持有人不得向A的持有人提出禁止使用A的诉讼。权利的行使不能超过一定的界限，否则就有可能侵害其他权利人的正当利益，对在先权利的保护正是体现了这一原则。但是我国《商标法》对此未作明确规定。[page]

　　(4)消极的权利滥用

　　所有的法律规范，都是权利和义务的统一体。国家赋予驰名商标持有人保护自己商标不受侵犯，不受淡化的权利，也就意味着它同样有防止别人搭便车和其他侵犯商标权的义务。私权的一个重要特征就是可以任由权利人“处置”，其中就包括放弃。但是驰名商标所拥有的权利，已经不是纯粹的私权，而是一种公权化了的私权，国家设立驰名商标，除了保护商标持有人，还有一个重要的目的，就是保护消费者，保护他们不受近似商标的混淆。驰名商标持有人不积极的行使国家赋予的特殊权利，对侵权行为不作为，就意味着消费者有可能由于他们的不作为而受到损害，这不能不说是一种权利滥用，在这里用违反本旨说解释似乎更为合适。

　　(5)限制他人对驰名商标的合理使用

　　合理使用是商标权限制的核心内容，是指在某些情况下，“他人善意使用与注册商标相同或类似的标记，不会引起混淆或误认，就不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以商标专用权排除他人的这种使用。”[5]虽然驰名商标和普通商标所拥用的权利不能完全重合，但是前者由于是在后者的基础上发展起来的，所以也具备商标的大多数基本属性，其中也包括合理使用，因为这其中并不涉及到驰名商标的特殊性质。

　　(6)恶意的商标异议和诉讼行为

　　驰名商标是常用或通用词语，显著性不高，即使有别的企业使用了和该驰名商标类似的文字作为商标，如果是善意的，并且没有造成消费者混淆的，就应该划入正常使用的范围，而不应该算作侵犯驰名商标权。现实中，企业的市场宣传核心是商标，同理，不正当竞争的重点也在打击潜在竞争对手的商标宣传。作为驰名商标的持有人，很有可能就会利用它所拥有的特殊权利有权利禁止他人在所有商品类别上使用相似的商标作为“进攻手段”，发起恶意的商标诉讼或异议，阻止潜在对手的品牌推广。

　　(7)肆意转让驰名商标的使用权

　　商标法规定注册商标可以进行转让、许可。但是，商标的基本功能是标记商品和商品生产者的一种联系，如果任由驰名商标持有人随意向其他企业转让该驰名商标的使用权，就会严重干扰消费者对商品的选择，混淆不同的生产者。驰名商标获得了国家赋予的更高强度的保护，有权利就要有相应的义务。所以驰名商标理应更注意企业的行为，不能像普通商标一样，仅仅把持有人的利益放在首要位置。

　　三、驰名商标保护中权利滥用的规制

　　(一)规制原则

　　从对知识产权滥用的法律规制来说，“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”[6]相应地，驰名商标保护中的权利滥用要受到知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限制、公法和私法兼而有之的反不正当竞争法、主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。这实际上就划定了正确行使驰名商标权的界限。在这一界限内行使权利时，如果行使的目的也没有问题，企业利益与社会利益应该是协调一致的，而超过了这一界限或者是恶意的，就侵害了社会公众利益，也违背了商标法本身的基本宗旨。[page]

　　(二)规制适用的法律规范

　　在具体的法律规范层面，由于竞争政策是各国基本的公共政策，而滥用驰名商标的不正当竞争行为，也决定了其滥用行为往往会造成对竞争政策的破坏。所以，目前各国主要是在反垄断法的框架中来解决知识产权滥用问题的。但是，笔者认为在我国并不合适。首先，驰名商标的保护本身就有其特殊性，和商标权保护不能等同，各国的驰名商标保护的法律规范不尽相同，甚至连基本理论都有所差异，没必要强求统一、强求接轨。其次，根据我国现在的具体情况，反垄断法正在制订中，何时出台尚不明朗，而驰名商标保护中权利滥用的问题已经日趋严重，对其进行规制宜早不宜晚。而且，我国反垄断法的草案中也透露出了一个明确的信息，那就是反垄断法主要将针对公共利益的保护，注重对限制竞争行为的规制。强行将驰名商标的保护划入比较纯粹的公法范围内，不尽合理。再次，我国的反不正当竞争法本身就是一部“包罗万象”的法律规范，保护对象繁多，内容庞杂，但基本都落在了禁止不正当竞争这个基本点上，我们所讨论的驰名商标保护中的权利滥用，恰恰都有可能造成不正当竞争(而不是限制竞争)。综上所述，笔者主张在反不正当竞争法中针对第二部分的滥用形式制定相应的法律规范。