论我国民事执行救济制度的完善

　　民事执行工作是维护当事人合法权益的最后的保障。如果民事执行工作出现错误将最终导致群众合法权益的丧失。救济制度就显得格外的重要，完善民事执行救济制度，才能更好的为当事人、案外人提供充分、便利的救济途径和救济方法。同时，括执行救济制度在内的任何制度的产生和发展，不仅仅依靠自身设置科学、合理、全面，还要有健全的与其配套的法律措施已经社会政治、经济文化环境，所确立的执行救济制度才能真正有效、协调运作，也只有这样，纸上法律才能变成现实法律。

　　一、执行救济的概念、特征

　　救济，指的是用金钱或物资，帮助救济的对象脱离困难或危险的意思。在法学意义上，救济就是纠正、矫正或改正业已发生或已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。

　　关于执行救济制度的定义主要有以下几种说法：有的学者认为，执行救济制度是指执行当事人或案外人因执行机关的强制执行行为受到侵害时，所设立的一种补救的保护方法：也有学者认为，执行救济，是为申请人、被执行人或案外人在程序或实体上的权利因人民法院实施强制执行措施或具体执行行为不当或错误而受到侵害时所设立的一种补救制度;还有学者认为，强制执行救济，指强制执行法针对强制执行所发生的危害，影响及于或可能及于执行当事人或利害关系人的权利而设的救济方法。等等。

　　综观以上这些学者对于执行救济的论述，我们可以看出，民事执行救济是指在民事执行程序中，执行当事人或利害关系人认为自己的合法权益受到执行机关的民事执行行为的侵害时，依法请求有关机关对其权益加以保护和补救的法律制度。

　　执行救济由以下四个要件构成：

　　第一，执行机关实施了强制执行行为且有违法或不当之情形存在。执行救济是因执行程序而设的，无执行程序则无救济，违法或不当执行行为之存在是引起执行救济的基本前提和根本原因。因为执行机关如果正当行使执行权，使债务人的财产减少或权利发生变更以实现债权人的利益，则不存在救济的问题。但是强制执行行为违法或者不当行使的话，则有违国家公权力保护私权、保护社会利益的目的。违法执行行为是就强制执行程序受违背的角度而言的，指国家执行机关违背强制执行法的规定对债务人实施的执行行为。不当执行行为则是从实体法权利受危害的角度出发，系指在强制执行法上为适法行为，但却无实体法上依据的执法行为。

　　第二，必须是当事人或其他利害关系人的合法权益受到了损害。无损害则无救济，任何法律上的救济制度所设立的目的都是为了补救侵权行为所造成的损害，如果当事人或案外人的合法权利没有受到侵害，则没有救济的必要。这里应当指出的一点是，此种损害是当事人或其他利害关系人的主观判断，至于损害是否实际发生则需待救济开始后始能审查判断，所以并非以实际物质损害的存在为必要条件。

　　第三，必须是违法或不当的执行行为与损害结果之间具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所导致的，国家才能采取纠正或补救的措施。如果损害无从归咎于违法或不当之执行行为，那么就不应在执行救济之列。

　　第四，执行救济的时间要件。执行救济必须发生在执行过程中，即从执行开始后到执行终结前这个时间段，才存在执行救济问题。因此不包括事前救济和事后救济。

　　民事执行救济作为一种法律制度，可以从多角度来理解，对于执行当事人或者利害关系人来说，它是一种权利;对于代表国家公权力的强制执行机关来讲，它是一种抗辩和监督;从内容来看，它既是一种程序性规则也是一种实体规则;从其功能来看，它又是一种补救手段。从执行救济的构成要件中，我们可以看到执行救济具有以下几个特征：

　　第一，民事执行救济制度的权利性。民事执行救济在本质上是一种权利，是权利受到侵害时，主体获得自行解决或请求司法机关及其它机关解决的权利。民事执行救济的权利性可以从以下两个方面来理解。首先，相对于主体的主权利而言，民事执行救济是一种从权利或助权利，具有从属的性质。这种权利取得以原有的实体权利为基础，只有原权利受到侵害时，救济权才能产生，原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济权。其次，民事执行救济本身又是一种独立的权利，其性质为救济权。无救济则无权利，民事执行救济是为了确保私权主体的合法权益得以实现或不受侵害，私权主体若被剥夺了救济权，也就意味着他丧失了主权利(第一权利)。正是在这个意义上，英美法系认为救济先于权利。

　　第二，民事执行救济制度的法定性。民事执行救济制度的法定性具体表现在四个方面：首先，权利法定。执行当事人或利害关系人之所以享有救济权，正是因为法律设定了这项权利。法律没有规定或者法律规定的不够完善的，当事人或利害关系人就不能充分享有这些权利。其次，享有救济权的主体法定。执行异议与异议之诉只能由法律规定的主体在法定情形下提出。再次，实施民事执行救济的主体法定。实施民事执行救济的主体可以有两种：一是实施原执行行为的执行机关;二是中立消极的执行监督机关或者审判机关。最后，民事执行救济的途径和程序法定。执行当事人或利害关系人必须依法定程序提出民事执行救济，执行监督机关或者审判机关必须依法定程序受理并作出裁判。

　　第三，民事执行救济制度的被动性。执行救济依受侵害的执行当事人或利害关系人的申请而发生。是否充分行使救济权取决于权利主体的意志，执行机关或其他有权机关不依职权启动救济程序。

　　第四，民事执行救济制度的双重性。现在学界主流的观点是执行权具有行政权和司法权的双重属性。因而民事执行救济可以依靠申诉权或者诉权来实现。对于程序上的民事执行救济而言，其方法类似于行政法上的申诉权行使，主要是针对执行机关，执行机关的执行行为如果违背了执行程序的规定，则当事人或利害关系人可以请求原执行机关采取补救或解除措施。对于实体上的民事执行救济而言，其方法则为诉讼法上诉权的行使，主要是针对执行当事人或利害关系人，债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事由存在，可以请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行。由此可见，民事执行救济的实现实际上为行政手段与司法手段的统一，具有双重性。

　　二、执行救济的方式

　　(一)程序上的执行救济

　　程序上的执行救济，也称执行异议，是指当事人或其他利害关系人对于执行机关的执行行为违背了执行程序的规定，在执行程序终止前，请求原执行机关采取补救或排除措施的一种救济方法。

　　提出执行异议的主体有两个：一是执行当事人，包括权利人和义务人;二是当事人以外的利害关系人，即因违法执行行为而受侵害的当事人以外的人，如执行机关误将执行当事人以外的第三人所有的财产扣押、拍卖的，此时该第三人即为利害关系人。

　　对于提出程序上的执行救济请求，可否由执行当事人或利害关系人的债权人代位行使，学理上有赞同和否定两种不同的观点。笔者认为可以由对执行义务人有代位权的债权人行使救济权，但仅有事实上的利害关系的人不包括在内。这样更有利于保护债务人和第三人的正当权利。

　　提出执行异议的方式，各国规定的也不尽相同，德国有提出申请、异议与抗议三种，日本则分为执行抗告、执行异议两种情形，我国台湾地区也有两种，即申请和声明异议。

　　提出执行异议的事由主要包括：(1)强制执行的处分，即执行机关于执行程序所作出的各种裁判或命令有不当或违法，如执行机关无法定原因而裁定中止或暂缓执行，或有法定原因而不予中止或暂缓执行的;(2)实施强制执行的措施不当或违法的，如查封动产时应当在该动产上作出查封的标记而未做的;(3)强制执行时应遵守的程序未遵守或履行不当的，如拍卖而未予以先期公告的;(4)其他侵害利益的情事。

　　在执行异议处理流程上，德国、日本和我国台湾地区的流程为：先是有程序上的执行瑕疵，然后由当事人提出执行异议(声请或异议)，法院对异议作出裁判。当事人如果不服裁判，不能提起上诉，但是可以提起执行抗告，以获得救济。

　　(二)实体上的执行救济

　　实体上的执行救济，也称异议之诉，是指债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实状态不符，或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事由存在，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法。实践中主要包括以下两种方式：

　　1、债务人异议之诉。是指债务人对于债权人的执行请求，主张有足以排除民事执行的事由，而请求对当事人之间的实体法律关系进行裁判，并排除已有执行依据的执行力的救济方法。债务人异议之诉成立的事由主要有：(1)请求权消灭的事由。(2)妨碍债权人请求权的事由。(3)债权不成立的事由。

　　2、第三人异议之诉。是指第三人(即案外人)认为自己对执行标的存在足以排除债权人的民事执行请求的权利，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除对该标的执行的救济方法。构成第三人异议之诉的权利主要包括：(1)所有权，如共同财产，夫妻共有等。(2)用益物权，如典权、地上权、地役权。(3)担保物权，如质权、留置权。(4)优先权，如职工工资、抚恤金等。

　　执行异议和异议之诉都是执行救济方法，但二者也存在着以下差异：

　　(1)异议之诉是一种诉，系就实体法律关系有所主张;执行异议不是诉，仅就表明对执行机构的执行行为程序上的异议或不服。

　　(2)异议之诉是由审判机构运用通常的诉讼程序来解决实体争议;执行异议则由执行机构来处理，不得适用通常的诉讼程序。

　　(3)异议之诉是由债务人、第三人提起;执行异议除债务人、利害关系人(第三人)外，还可由债权人提起。

　　三、我国执行救济制度的现状和存在问题

　　目前，我国还没有像其他国家和地区那样，制定出单独完善的《民事执行法》，对于民事执行中的问题，主要以《民事诉讼法》中的三十条作为原则性的指导。而执行中遇到的法律漏洞问题，只有靠司法解释来加以弥补。1998 年，最高人民法院发布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，该规定共 137 条。虽起到了一定的规范作用，但仍不全面，有学者就深刻地指出：我国民事诉讼法执行篇仅列 30 条，约占执行程序应当予以立法规范内容的十分之一，大量的程序操作无法可依，近几年陆续出台的执行司法解释也未有效地补此空白。而在现行的这一不够完善的民事执行制度中，执行救济又是存在问题比较多的一个环节，在立法和实践操作上都有所欠缺，存有问题。

　　从我国《民事诉讼法》和司法解释来看，涉及到执行当事人和利害关系人权利救济的制度主要是民事诉讼法第208条规定：执行过程中，案外人对执行标的物提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行;如果发现判决裁定确有错误，按照审判监督程序处理。此即我国的案外人异议，又称执行异议，是指在执行中，案外人对执行标的之全部或一部主张权利，并请求执行法院变更 撤销或停止执行的请求。

　　提起执行异议的条件包括：1、提出异议的主体只能是案外人，即除执行当事人以外的，因强制执行而认为自己权利受到侵害的第三人;2、必须在执行过程中提出异议;3、异议的理由为案外人对执行标的主张实体权利，即必须是对执行标的物的一部或全部享有足以排除强制执行的权利。

　　对于我国执行异议的性质，理论界也有不同的意见。考察德国、日本、瑞士以及台湾地区，执行异议都属于程序上的救济方法，是当事人或利害关系人对执行机关的执行方法、执行程序不服而申请救济的手段。但是我国的执行异议，只能是案外人对执行标的主张实体上的权利而提出的异议。

　　有的学者认为，案外人对执行标的主张实体权利，实际上是提起了一个新的独立诉讼，因此执行异议完全符合诉的构成要件。有的学者认为，执行异议不同于国外的异议之诉，表现在：执行异议既用以排除执行行为，又用以排除错误的方法或程序;异议人只是案外人，而不能是被执行人;提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外的执行异议。

　　笔者同意最后这一种观点。首先，执行异议并不必然启动另一个诉讼，案外人不以诉讼的方式发动异议程序，执行员审查后也不以判决的方式作出结论。审查认为异议理由成立的，也是报告院长，由院长批准中止执行，中止执行的裁定并不发给异议人。执行员审查认为执行依据确有错误，按审判监督程序处理的，案外人也无法律依据以何身份参加诉讼。实际上，在司法实践中异议人很多情况下不参与到异议的处理程序之中。因此，我国的执行异议并不是国外的异议之诉。但是，它也不象国外的执行异议，国外的执行异议的主体主要是执行当事人，少部分是利害关系人，而且异议的理由主要是对执行方法和程序不服，我国的执行异议则只能由案外人提出，且仅限于对执行标的主张实体权利。

　　我国现行执行救济制度存在的问题主要有：

　　1、执行异议法定审查程序在实践中无法操作，执行救济权得不到保障。从上述法律规定看出，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。但是，法定程序的具体内容是什么，并没有明确规定，致使这一条文形同虚设，没有实际意义。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第76条规定:对案外人提出的异议，执行法院应当按照民事诉讼法第208条规定进行审查。《执行规定》仍然没有明确法定程序的具体内容。我们知道，执行救济权的实现，必须有相应的程序保障机制。如果允许案外人提出异议，而没有严格规范的程序对执行机构行使执行救济权进行监督，会造成以下的后果：其一，案外人执行救济权利无法获得保障;其二，执行员审查执行异议无法定程序可依，易产生错案;其三，易造成执行人员恣意妄为，蓄意滥用程序而办错案。

　　2、在申请执行救济的主体范围上，我国执行异议的提出主体只能是案外人，对于执行当事人来说，他们无法依据法律对违法或不当的执行行为提出执行异议。执行当事人是直接受执行机关执行行为影响的主体，其实体权利和程序权利都有可能受到来自执行机关违法或不当执行行为的侵害，但我国现行的救济制度对执行当事人实体上的救济措施根本未做规定，对于侵害当事人实体权利的执行行为没有制约、规制的法律依据和方法，这于情于理都是说不过去的。

　　3、在执行救济的方式不够完善，而且配套的程序比较混乱。根据民事诉讼法和民诉意见的规定，案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院主张权利。可见，我国的执行异议主要是为维护案外人实体上的合法权益而设立的，属于实体上的救济方法。并没有规定程序上的救济方法。同时，我国民事诉讼法在执行救济的审理程序上，规定由执行员按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回，理由成立的，由院长批准中止执行。这一规定又是依照程序上的救济方法来进行处理。在执行救济的方式上规定的是实体上的救济方法，在处理的程序上却依照程序上的救济方法来处理，这显然是不科学的。

　　4、在审查主体上，由执行员对案外人意义进行实质审查，且其审查具有最终效力的观点，既不利于保护当事人的合法权益，也是有悖于法理的。笔者认为，司法实践中的强化执行机构的裁判职能这一理念和我们所强调的审执分离的学理是相悖的。执行机关的职责主要是依据执行名义的规定，采取民事执行措施，以迅速、合理的方式迫使债务人履行义务，实现债权人的债权。对于案外人提出的实体权利主张，应由审判机关来进行处理，而不应当过分赋予执行员实质审查乃至作出最终裁决的权力。虽然在实践中有提高执行效率方面的考虑，但是从执行制度长远的健康发展角度来看，还是不利于促进执行制度的规范化和合理化。

　　5、在司法实践中，提起执行异议、启动审判监督程序之后，作为与执行标的有密切关系的利害关系人，在审判中却没有诉讼地位，无法通过辩论程序请求法院作出于己有利的判决。这种做法也有待商讨。我们比较德国、日本的做法，可以看出对执行标的提出异议的人应参加诉讼，是大多数国家的普遍做法，从理论上来说，案外人对执行标的主张独立的权利，实际上也就是对于执行标的，案外人与本案的当事人产生了实体的权利义务纠纷，而且不是对于执行机关的执行行为，而是对于法院的判决产生质疑，从这一角度来说，案外人实际上是提起了一个独立的诉讼，也就是说，异议完全符合诉的构成要件，其理所当然应当成为诉讼当事人，参加到再审程序之中。

　　四、我国执行救济制度的重建

　　我国现行的执行异议制度之所以存在着这些问题，最关键的一点就是我国并没有建立完善的执行救济机制，既没有在民诉法中明确地对执行救济这一概念进行廓清，也没有对实践中的执行异议进行很好的定位和明晰。

　　对于我国执行救济制度的重建，笔者建立在对我国执行救济程序上的救济方法与实体上的救济方法进行区分的基础上，提出以下的意见：

　　(一)建立程序上的救济制度来完善执行救济制度。

　　1、在程序上，对执行机关违法或不当的执行行为，法律必须规定相应的矫正方法和救济措施，以保护当事人及利害关系人的合法权益。为保护程序的正当性和合法性，应当采取以下措施：即当执行机关的执行行为在程序上存在违法或不当时，执行当事人或利害关系人有权向法院提出执行异议。可以提出异议的行为，包括强制执行措施，强制执行时应遵守的程序等。对于执行异议，由执行机关审查后以裁定形式处理，为了加强上级法院对下级法院执行工作的监督，保护有关当事人的合法权益，对执行异议做出的裁定，当事人有权向上一级法院执行机关申请复议依次，但复议期间不停止对执行程序的进行。

　　建立执行异议的程序性救济制度，具体来讲，改革应从以下几个方面入手：

　　第一，明确执行异议的程序性救济的性质。即规定执行异议制度只能对执行机关因违法实施执行行为的情形提出救济，而对于因执行根据本身存在私权纠纷而提出的救济另设异议之诉。

　　第二，从主体上看，可以提出执行异议的既可以是案外人，也可以是当事人。

　　第三，提出执行异议应在执行开始以后终结以前提出，对异议受理的结果应以裁定结案。

　　第四，在异议的受理期间，原则上不停止执行，但执行法院在对异议作出裁定前，可根据案件情况作出停止执行的裁定。

　　2、建立执行抗告制度。执行当事人、利害关系人如果对执行机关就其请求或异议作出的裁定不服，或者在法定期间内，执行机关对执行当事人的请求或异议不予答复的，执行当事人、案外人可以继续异议以求救济。执行抗告制度比较适合执行行政性的一面，有利于解决执行程序问题，在提高民事执行效率的同时，也保障了当事人的合法权益。

　　(二)完善实体上的救济制度

　　民事执行是否公正最终是通过实体公正体现出来的。现行的执行异议制度客观上起着对实体权利的救济作用，但因该制度存在重大缺陷，如债务人就无权就维护其实体权利而提起异议。因此有必要借鉴国外的立法，将实体权利的救济程序分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。

　　1、建立债务人异议之诉制度。债务人是直接受执行行为影响的人，其实体权利最易受执行行为的侵害，建立债务人异议之诉制度有利于债务人及时寻求实体上的救济。在执行程序开始时，执行人员对于执行依据上载明的权利是否与当前的权利状况相符，无从知晓，即使债务人举证认为已确定的债权有抵消、消灭等情形存在，执行机构也不能驳回债权人的执行请求，故只能设立异议之诉程序予以救济。

　　债务人异议之诉应按普通程序审理，如债务人提起异议之诉不合法的，应裁定驳回;如经审理认为异议之诉无理由的，应判决驳回;如认为异议之诉有理由的，应当判决宣告执行依据的全部或部分不得再为强制执行，已实施之执行处分予以撤消。

　　2、建立第三人异议之诉制度。案外人对执行标的的主张有足以排除民事执行的权利，可以请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决，以维护自己的合法权利。在我国执行程序中，如果案外人对执行标的物归属提出异议的，或者以其对执行标的物享有应受保护的实体权利提出异议的，或者对执行到期债权提出异议的，或者对执行代位请求权提出异议的，均可以通过提起第三人异议之诉以寻求救济。

　　如前所述，我国现行法律规定的执行异议制度，其定位不明。如果异议理由是因为执行行为违法或不当的，则将其改造为第三人异议之诉;而如果其异议理由是因为执行依据错误则按审判监督程序处理。法院认为第三人异议之诉理由不成立，应当判决驳回;如异议之诉理由成立的判决一经作出，执行程序应立即停止，并撤消已为之执行处分，第三人还可以请求恢复执行标的物所有权，并可申请损害赔偿。

　　总而言之，完善我国的民事执行救济制度，坚持程序性救济和实体救济并重是一条基本的思路，只有在明确了这两种救济的不同适用范围和功能之后，我们才能建立起一套完善的民事执行救济制度，更好的为当事人、案外人提供充分、便利的救济途径和救济方法。同时，我们应当看到，包括执行救济制度在内的任何制度的产生和发展，不仅仅依靠自身设置科学、合理、全面，还要有健全的与其配套的法律措施已经社会政治、经济文化环境，所确立的执行救济制度才能真正有效、协调运作，也只有这样，纸上法律才能变成现实法律。