我国民事执行救济制度之重构

　　一、执行救济制度的概述

　　(一)执行救济制度概念

　　执行救济制度，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。

　　(二)执行救济制度的特征

　　从性质上讲，执行救济是一种权利，一种补救的方式或途径，同时也是国家为及时、公正维护执行当事人或利害关系人的合法利益而设立的一项法律制度。具体而言，执行救济具有如下特点：

　　1、权利性。具体指执行救济是当事人或利害关系人所应当享有的一项权利，即当执行机关的执行行为侵害了执行当事人或利害关系人的合法权益时，所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。

　　2、事后性。是指执行当事人或利害关系人只能在其合法权益受到侵害时才能行使的权利，而不能主动、积极地行使这一权利。这是由救济的本质特点所决定的。

　　3、合法性。具体是指救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括主体是有关的执行机关，客体为具体的执行行为侵害或者可能侵害执行当事人或利害关系人的合法权益，此外，实际受到的损害或可能受到的损害与执行行为之间具有因果关系。

　　4、从属性。从权利产生的先后顺序和所处的地位而言，执行当事人或利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位;当其受到侵害或可能受到侵害时，救济权利随即产生，从这个意义上讲，这里的救济权则处于后位的，是从权利，具有从属性。但救济权在执行法律制度中具有十分重要的意义，主要体现在如下两方面：第一、执行救济是执行当事人或利害关系人应有的一项权利，他们的救济权若被剥夺，也就意味着他们将要丧失其应有的权利。这是因为任何权利的实现必须具有救济的途径。第二、执行救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时，只有通过执行救济，其主权利才能得以恢复，其所受损失才能挽回。否则，即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致再完备，如果主体不能享有平等而公正的救济权利，不能平等地参与救济程序，那么，实体权利也将为镜中花、水中月。

　　(三)我国执行救济制度的现状

　　根据我国现行法及有关的司法解释的规定，我国有关执行救济制度主要有如下两种：

　　1、执行异议 执行异议是指在执行过程中，案外人对人民法院的执行标的物主张全部或部分的权利，而请求人民法院解除对特定标的物的强制执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的执行员应当依照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”这就是有关执行异议的法律规定，由此可见，提起执行异议应符合下列条件：首先，提起执行的主体只能是案外人。所谓案外人，是指除执行当事人以外，认为其合法权益因执行法院的强制执行行为而受到侵害的人，亦即与执行标的有利益关系的人。其次，提起异议的内容必须是案外人对执行标的主张自己的权利。这里的权利既包括对执行标的享有全部或部分所有权，也包括对执行标的享有担保物权。最后，提起异议的期间应在执行程序开始后至结束前。对案外人提出的执行异议，依法经审查后有如下几种处理结果：第一、裁定驳回异议，继续执行。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)(以下简称《执行规定》)第71条的规定，“对案外人提出的异议，执行法院应当按照民诉法第二百零八条的规定进行审查。经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回异议，继续执行。”第二、案外人对法律文书指定交付的特定物提出执行异议，理由成立的，裁定中止执行。案外人对不属生效法律文书指定交付的特定物提出异议，理由成立的，停止对该标的物执行。第三、当发现判决、裁定及调解书确有错误时，依照法律规定应按审判监督程序处理。

　　2、执行回转 执行回转又称再执行，是指在案件已全部或部分执行完毕后，但据以执行判决、裁定、调解以及其他法律依据被撤销，人民法院根据新的执行依据，对已被执行的财产采取强制措施，重新恢复到执行开始前的状态的一种执行救济制度。根据民事诉讼法及有关司法解释的规定，启动执行回转应具备下列条件：一是执行回转发生在原执行程序全部或部分执行结束后;二是据以执行的原法律依据被撤销或变更;三是原执行依据的申请执行人已取得了被执行人的财产，并拒不返还该财产的。

　　二、我国执行救济制度存在的缺陷

　　(一)执行救济制度在立法设计上存在缺陷，未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。

　　(二)实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。

　　(三)案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是：(1)从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救;(2)案外人对标的物提出异议，为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖;(3)案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用;(4)如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位?是否可以参加诉讼?法律没有明确规定。

　　三、完善我国执行救济制度的几点设想

　　笔者认为，应从以下三个方面不断完善现行的执行救济制度：

　　(一)对执行机关或人员在程序上违法、不当行为，执行当事人或相关案外人有权提出执行异议。这种执行异议，应由执行机构审查后以裁定的形式进行处理。同时为加强上级法院对下级法院执行工作的监督，更好地维护有关当事人的合法权益，对于上述执行异议作出的裁定，可以设定授权相关人向上一级执行机构申请复议的双重审查体系。

　　(二)债务人对执行根据所载请求，有足以排除强制执行理由并且达到民事诉讼法第一百零八条起诉条件的，可以在执行程序结束前提出债务人异议之诉。异议的理由可以包括：执行根据所载请求权因清偿、提存、抵销、混同、债权让与、债务承担而消灭或因债权人允许延期而可延期清偿等阻却债权人请求期限的事由。应予指出的是，上述异议事由在时间上必须发生于执行根据成立之后，因为对于执行根据成立前已经存在的事由，无论债务人是否知道该事由的存在，也不论其未主张是否有过错，均应受既判力的约束，不能作为异议之诉的原因。债务人异议之诉，由执行法院的民事审判庭按通常的诉讼程序进行审理，以判决作出处理。

　　(三)案外人对执行标的物有足以排除强制执行权利，并且可以达到民事诉讼的起诉条件，可以在对该执行标的物的执行结束前提出第三人异议之诉。第三人异议之诉仅适用于在执行程序中因执行行为而受到的损害，而因为执行根据有错误给第三人造成的损害，只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或另行起诉保护自己的权利。第三人异议之诉，应由第三人向执行法院的民事审判庭提出，按通常的审判程序进行审理并作出判决。