虚假陈述的私权救济

　　最高人民法院颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》明确规定"对虚假陈述，侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理"，这一规定，使得因虚假陈述而遭受损害的投资者，寻求法院司法救济有了法律依据。

　　证券交易在所有的商业交易中，最具风险性。如果众多投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜之间成为百万或者千万富翁。某些行为人为追求巨大利益，铤而走险，"虚假陈述"便是铤而走险的违法行为之一。对"虚假陈述"的追究，以往我们更多的关注点在诸如吊销资格证书，责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任的承担，以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承担，很少注意运用民事责任的法律承担方式，而呈现如下弊端：

　　其一，难以有效的监控和遏制违法违规行为。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种。行政责任的处罚，往往与其所获得的利润不相称，刑事责任毕竟在特殊的情况下产生，而有效剥夺违法者通过不法行为所获非法利益的民事责任却很少被适用，因而难以有效监控和遏制违法违规行为。

　　其二，不利保护投资者的合法权益。行政责任、刑事责任、民事责任都维护着证券市场的秩序。但民事责任具有填补损害的补偿功能作用，这是行政责任、刑事责任不可替代的。民事责任要求由蒙受损害的投资者根据自身的意愿从事追诉。如果不适用民事责任，众多投资者因虚假陈述蒙受损害甚至倾家荡产，便不能通过民事责任填补损害、无法获得经济的赔偿。

　　其三，最终影响证券市场的发展。民事责任具有救济受害人的功能，以恢复损害发生前的状态，维系众多投资者对证券市场的信心。众多投资者是证券市场的真正主体，决定证券市场的存在。倘若众多投资者丧失对市场的信心而拒绝投资，必然阻碍资本的流动，最终影响证券市场的发展。

　　尽管证券机构在查处大量违法违规证券市场的行为中，做了许多工作，但证券市场的规范仍存在许多漏洞。在依法治国的法治社会中，"司法最终解决"基本原则以及法院在依法治国进程中的特殊地位和作用，决定了法治社会的标准是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。证券市场的违法违规行为有赖司法的救济。

　　因此，对"虚假陈述"赋予司法救济的权利，行为人承担民事赔偿责任，对证券市场的规范、健康发展，无疑具有十分重要的理论和现实意义。特别对于中国这样一个尚不成熟的证券市场，更是如此。

　　有鉴于此，本文拟对因"虚假陈述"受损害的投资者的私权救济问题予以研讨。

　　二、虚假陈述行为的认定

　　"虚假陈述"是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载。虚假陈述是一种严重的证券欺诈行为。正确认定虚假陈述行为，是当事人行使私权救济的前提，也是受害投资者私权救济机制的基石。判定某一交易行为是否构成虚假陈述，可以从以下几方面分析：

　　(一)责任主体

　　虚假陈述的行为主体是证券市场上证券信息披露义务人。

　　《证券法》第63条、第202条，对"证券信息披露义务人"划定在一个很宽泛的范围内，即在证券发行过程中，凡是参加了发行文件的起草制定，进行了发行人的资产评估，为发行人的财务会计报告出具了审计意见，为发行人发行活动提供了法律服务，帮助发行人发行证券，推荐发行人股票上市的所有组织和责任人都为"证券信息披露义务人"。具体包括：1、发行人、承销的证券公司;2、发行人，承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理;3、出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的中介机构。我国《证券法》划定如此宽泛的证券信息披露义务人范围，目的在于督促每个参与其中的人恪尽职守，全方位审查发行状况，从而有利于信息更充分、真实地披露。其他国家对此也有类似规定。1933年美国《证券法》第八章明确规定："当注册上市申请表的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述，或者漏报了规定应该报告的为使该上市申请表不至被误解所必要的重大事实时，任何获得这种证券的人(除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或者漏报情况)，都可以根据法律或者衡平法在任何具有合法管辖权的法院向下列人起诉：(1)签署了该注册上市申请表的每一个人;(2)在发行人提交表明确责任的那部分注册上市申请表指明的董事(或者履行类似职能的人)或者合伙人的每一个人;(3)经其同意在注册上市申请表中被指明作为或者将成为董事、履行类似职能的人，合伙人的每一个人;(4)向会计师、工程师或者估价人或者其职业赋予其权利可以制作上市申请表的每一个人，这些人，经其本人同意，曾因准备或核实了与注册上市申请表有关的任何一份报告或评估书而被列入名单，对于他们在注册上市申请表中、有关的报告书或评估书中所做的陈述声称是由他们准备或者核实的;(5)与该证券有关的每一个承销商。"

　　对发行人成为责任主体，没有争议。提交或公布的信息披露所有文件都是发行人起草，发行中所有与证券发行有关的事情，如发行人的基本情况、财务状况、经营状况等，或是在发行人的掌握之下，或是发行人亲历的事情。作为一个欲向社会公开发行证券的理性人来说，对于自己掌握或经历的事情，自然应向公众予以全面、完整、详细的说明，任何违背事实真相的陈述或记载，都与发行人"理性人"的身份不相吻合。发行人在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者的合法权益，应承担相应的民事责任。

　　中介机构成为责任主体问题，学术上存在争议。出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的中介机构，受聘于发行人，为发行人审查有关的材料，并出具相应的法律效力的意见和文件，这些文件将成为申请发行和上市的重要的上报材料及向外界披露的内容。中介机构在信息披露文件中签名，表明该文件和信息已经经过专业机构的审查和验证，从专业角度证明了该信息披露文件的真实性。投资者基于对中介机构专业知识的信赖而作出投资的决定。基于这种被信赖性，法律赋予中介机构特别注意之义务。基于这种特别注意之义务，中介机构负有勤勉尽职之责。根据是否已尽勤勉尽职之责，确定中介机构民事责任的承担与否。中介机构在违背事实真相的信息披露文件中签名，投资者基于对中介机构专业知识的信赖而作出投资决定，遭受了损失，中介机构对其过错应承担相应的民事责任。中介机构承担民事责任的事实依据是未尽勤勉尽职之责，违背了特别注意之义务。

　　承销证券公司对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性有义务进行核查。《证券法》第24条、第202条对证券承销商和中介机构的责任承担作出明确的规定，其中第24条规定："证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行检查;发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动;已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施"，第202条进一步规定："为证券的发行上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。"因此，中介机构承担民事责任，成为责任主体，依法有据。

　　(二)虚假陈述的界定

　　证券市场最讲究秩序和规范的市场，对公开发行股票的公司实行信息披露制度是现代证券市场的核心内容，它贯穿着证券发行、流通的全过程。信息披露要求真实、准确、完整。虚假陈述的信息披露对股市脆弱的信用机制造成了严重损害，对广大股东构成了欺诈。虚假陈述的信息披露应当承担民事责任。

　　那么，虚假陈述行为如何界定?根据最高人民法院"关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知"精神，虚假陈述是指"在提交或公布的信息披露文件中，作出违背事实真相的陈述或记载。"其表现方式有：虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。其最重要的特征就是信息披露不真实。

　　信息披露，又称信息公开或信息公示，是指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财务信息向证券管理部门、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资者作投资参考。

　　证券市场的投资者需要分析研究上市公司的经营状况和财产状况，进行判断，然而作出理智、准确的投资决策。上市公司的信息披露直接影响投资者的判断和投资决策，任何虚假的信息披露都使投资者失去分析的客观依据，干扰投资者正确判断，导致 投资者决策失误，进而影响到证券市场的正常进行。我国《证券法》以及相关法律法规均要求信息披露必须真实。而虚假陈述的特征就是信息披露不真实。

　　信息披露，有学者分为描述性信息披露、评价性信息披露和预测性信息披露。描述性信息反映的是公司在经营活动中的现成事实，对描述性信息的披露是对已经发行或正在发行的客观事实的陈述。描述性信息公开的真实是一种客观事实的真实，在披露的文件中不得对事实进行捏造和臆断，无中生有或有中化无。评价性信息反映的是信息的内容与既成事实的联系，该类信息的公开往往加入了信息发布人的主观判断。预测性信息的内容是指对公司未来经营状况的预测(多是盈利预测)，它反映的是公司的既有事实与未来情况的联系。

　　对违背事实真相的描述性信息披露构成虚假陈述没有争议。均认为对已经发生或正在发生的客观事实作虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的描述性信息披露符合"虚假陈述"的特征。但评价性信息披露与预测性信息披露加入了评价人、预测人的主观臆测，能否构成虚假陈述颇为棘手。评价性信息披露与预测性信息披露,所披露的并不完全是客观事实真相，对此作误导性陈述能否认定构成虚假陈述?笔者认为，对后两种信息披露的方式，如符合虚假陈述的行为特征，仍构成虚假陈述，只不过审查的关注点存在差异。对评价性信息披露的"虚假陈述"，重点关注"评价信息依据是否真实、评价方法是否合理"，明知评价信息依据不真实、评价方法不合理而为之，构成虚假陈述。对预测性信息披露的虚假陈述，重点关注"信息发布人公开预测信息目的的正当性，逻辑上是否存在关联性和合理性。是否为了哄抬证券价格误导或欺骗投资者"，出于哄抬证券价格误导或欺骗投资者，构成虚假陈述。

　　认定信息披露行为是否构成"虚假陈述"，主要把握以下几方面内容：第一，内容要求。提交或公布的信息披露文件与客观发生的事实真相不一致，内容虚假;第二，行为要求。在提交或公布的信息披露文件中作虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏。第三，时间要求。信息披露的虚假陈述发生在证券的上市发行、流通过程和经营管理中。

　　审理信息披露构成"虚假陈述"时，要注意把握：第一，损害事实要求。证券市场的民事责任，主要是对财产损失提供补救。损害事实必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害，并且可以用金钱来计算。第二，因果关系要求。虚假陈述与投资者损害事实之间存在因果关系。因果关系中断，不承担民事责任。所谓因果关系中断，是指引起损害发生的事实之外，另加入一种新发生之事实，在新事实发生以后，旧事实依其原来性质，并不再行扩大损害之范围，这就是因果关系的中断。如股票下跌的原因并非虚假信息披露所致，而是公司总裁潜逃事实所致，公司总裁潜逃所生损害，系因果关系的中断,虚假信息披露人不负损害赔偿之责。第三，诉讼主体要求。提起损害赔偿的原告要求具备两个条件：一必须是投资者;二必须是受损失的投资者。即必须因信赖虚假陈述而从事证券交易遭受损害的人。未受损害的投资者无权提出请求。

　　(三)虚假陈述的主观心态

　　虚假陈述是一种证券欺诈行为。作为一种欺诈行为，应以主观上故意为要件，即明知行为具有违法性仍为之，故意作虚假陈述，误导性陈述或者重大遗漏。但在特定情况下，严重的或未尽勤勉之责的不可饶恕的疏忽，也可能成为承担责任的理由。

　　发行人上市公司起草提交或公布的信息披露的所有文件，都是自己掌握或经历的事情，应尽真实披露之责。违背事实真相的陈述或记载，主观上构成"故意"心态。

　　"故意"或未尽勤勉之责的"过失"是行为人的一种主观心理状态，具有无客观表现性和易变性，而且证券发行中中介机构的参与行为均是在外人不知情的情况下进行的，如要求众多投资者证实中介机构在签署、出具、参与制定一系列文件的过程中存在"过错"，不具操作性，因此对中介机构的责任承担，适用"过错推定原则"比较合理，具有可行性。"过错推定"是指中介机构未尽勤勉之责，对所依据的相关事实和材料进行了核查和验证，出具或签署了含有虚假、重大遗漏或重大误导的有关证券发行的文件，即被推定存在过错，中介机构因其过错在相应的行为中承担责任。但对中介机构适用"过错推定"原则时，应允许中介机构对"过错推定"行使抗辩权，如抗辩其行为已尽勤勉之责、没有过错等，抗辩理由成立，免除中介机构之责。

　　然而，值得注意的是，我国民法以过错责任为原则，承担过失责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定之，在证券法没有明确规定情况下，法院在审理证券纠纷案件时，存在法律适用上的障碍。既便适用过错推定原则，也是法官司法造法，建议立法予以完善。

　　三、诉讼主体资格问题

　　谁有权利提起赔偿之诉及有权利向谁提起诉讼是虚假陈述私权救济的一个重要理论问题。这一问题迄今仍未得到彻底解决。受虚假陈述影响，受损的公众投资者众多，众多投资者有资格提起赔偿诉讼，对此并无争议。但法院以何种形式受理，存在争议。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第四条，规定对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。

　　最高人民法院以"集团诉讼"的通俗称谓，表述不以"代表人诉讼"形式受理虚假陈述引发的民事赔偿案件。但从学理讲，代表人诉讼制度是与集团诉讼存在差异的。集团诉讼是美国采用的一种诉讼形式，我国采取代表人诉讼制度是类似于美国的集团诉讼制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第54条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条规定了，在当事人一方10人以上众多人参加的诉讼中，可以由当事人推选代表人进行诉讼。我国代表人集团诉讼在美国集团诉讼基础上发展，与美国集团诉讼相比有优越之处。我国代表人诉讼明确了权利登记程序，在公告期间，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来，作出的诉讼判决则是对已作登记的权利人间接有扩张力，参加诉讼的代表人则是由其他当事人明确授权产生，或由人民法院与多数人一方商定。而美国的集团诉讼，只要没有明确申请排除于集团之外，视为参加诉讼，判决扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员，以默示方法消极认可诉讼代表人的诉讼地位。我国代表人诉讼制度判决的间接扩张力具确定性，与我国民事诉讼"不告不理"理论相协调，也有利于群体纠纷的及时解决。

　　虚假陈述引发的民事赔偿案件，有两个显著特征，一是案件当事人人数众多，二是涉及金额大。如采取单独或共同诉讼形式受理之，这存在如下问题：第一，增加法院案件审理的难度。上市公司的股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，受损害的众多中小投资者纷纷涌至法院提起诉讼。大众联谊股市索赔第一案，至2002年2月3日递诉状的股民已达400多人。如采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，且不说法庭无法容纳众多原告股民，仅单独询问当事人身份这项，便要占据半天的审判时间。人数众多时，询问原告身份占一、二天时间，也不足为奇。第二，严重浪费司法资源。同一纠纷法院重复审判，不同法院重复判决，重复判决结果可能不统一，既浪费了司法资源，一定程度也影响了法制的统一。建议以诉讼代表人制度受理之较为适宜。

　　建立虚假陈述私权救济的完善机制，是一个庞大而复杂的系统工程，涉及到立法的配套、执法观念的更新及成熟操作。对虚假陈述私权救济的研讨当今尤为迫切和必要。这对刚刚受理虚假陈述赔偿案件的法院审判工作而言，是丰富、是完善，旨在建立完善而有效的证券私权救济机制而努力。