监护的设立和监护人的职责

　　案例1：原告乔永兰之子张永信于1977年病故，其妻史玉芬于1981年秋与被告张家华结婚，带去儿子张波(10岁)。1982年元月，史玉芬与乔永兰国处理张永信的遗产发生争执诉诸法院，经调解双方自愿达成如下协议：(1)张永信所遗全部财产全留归张波所有，他人无权私自处理;(2)房屋暂借给张德文居住，并由其看管房院和树木。1984年秋，史玉芬病故，张波仍随张家华生活。1985年秋，张家华将上述张永信所遗房产卖给了张德生，价款2000元(已交付)。因借住人一时不能搬走未能交付买主使用。原告得知后于1986年元月诉至法院，要求保护张波的合法权益及宣布买卖关系无效。

　　法院受理该案后，依据《中华人民共和国民法通则》第18条之规定，判决张家华与张德生的房屋买卖合同无效。张家华自动退还了张德生的2000元现金，并保证不再处理张波的财产。 [1]

　　案例2：某市煤矿医院女医师李某因家庭出身问题，“文革”中受打击，精神长期压抑，经常言词过激，话语不同常人，与门诊部同事常发生争吵，因此，门诊部报告院领导，要求对李某作出处理。院党委会研究决定：李某为精神病人，宣布其为无行为能力人，停职发给生活费，并指定其丈夫袁某作为其监护人，在家照顾李某生活，不用再上班，并在院内宣传栏内公开张榜公布。为此，李某家人向法院起诉，诉医院侵犯李某名誉权，要求医院立即停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉并赔偿损失2万元。案经一审法院审理判决：一、医院宣布李某为无行为能力人、并为其指定监护人为越权行为;二、医院应承担侵犯李某名誉权的法律责任，立即停止侵害，消除影响，并赔偿李某精神损失费2000元。判决后，原、被告双方均持有异议，均上诉市中级人民法院。中级法院经过审理，认为一审法院的判决有事实根据、适用法律正确，故维持原判。 [2]

　　对本案的不同意见

　　上案例1虽当事人未上诉，但有几个问题仍然存在不同意见：第一，原告可否要求宣布被告处分张波财产的行为无效;第二，被告的行为属于何种性质的行为;第三，原被告与张波之间是何种关系。这些问题涉及到监护的设立和监护人的职责以及对被监护人利益的保护。案例2当事人争议的焦点在于医院宣布李某为精神病人并为其指定监护人的行为是否合法，也涉及监护的设立问题。

　　作者的观点

　　一、关于监护的设立

　　监护是为无民事行为能力人、限制民事行为能力人设立保护人的一项法律制度。监护的设立，也就是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人确定监护人。[page]

　　监护的设立，依我国《民法通则》的规定有两种方式。一是法定监护;一是指定监护。

　　法定监护是指直接由法律规定的监护。依我国《民法通则》第16、17条的规定，监护人有三类：第一类是近亲属;第二类是近亲属以外的关系密切的其他亲属朋友;第三类是有关的村民委员会、居民委员会或者民政部门。但上述三类人员并非都是法定监护人，只有近亲属担任监护人才能属于法定监护。然而近亲属作监护人是否皆为法定监护呢?我们认为也不是。法定监护可说有两种情况：一是不须也不能由当事人协商。依我国《民法通则》第16条规定，来成年人的父母是未成年人的监护人。父母对于未成年子女的监护就属于这类情况的法定监护。父母因子女的出生而当然地成为未成年子女的监护人，除因父母死亡或者没有监护能力的情形外，其他人都不能成为未成年人的监护人。二是不须有关单位或组织同意。依《民法通则》第16、17条规定，近亲属依一定的顺序担任监护人，如有资格担任监护人的近亲属之间没有争议，不须他单位或组织同意或指定。但是若近亲属之间对于担任监护人有争议，则需经指定才能确定监护人，这就属于指定监护而不属于法定监护了。

　　指定监护是指由有关单位或组织指定的监护。依我国《民法通则》的规定，指定监护有三种情况：一是单位指定。对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。二是法院指定。依最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第16、17、18、19条规定，被有关组织指定的监护人对于指定不服的，应当于接到指定通知的次日起30日内向人民法院起诉，法院经审理判决撤销原指定时，可同时另行指定监护人。可见，法院指定是以单位指定为前提，未经有关组织指定而要求法院指定的，法院不予受理。三是经有关组织同意。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，须经有关组织(来成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会;精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会)同意，因此这类人员担任监护人不属于法定监护，但也不同于单位指定监护。另外，在国外的立法上还有遗嘱监护，即由未成年人的父母在遗嘱中指定监护人。如日本民法第839条中规定，“对未成年人最后行使亲权的人，可以以遗嘱指定监护人。但是，无管理权者，不在此限。”我国法律对遗嘱监护未作规定。如未成年人的父母(最后死亡的一方)在遗嘱中指定了监护人，应如何处理呢?我们认为，应当分两种情况：如被指定的是未成年人的近亲属，其他近亲属又没有异议，则应当承认这一指定，被指定人即为监护人;如被指定的是关系密切的其他亲属朋友，则应经有关组织的同意。未成年人的近亲属对于遗嘱中指定的监护人有异议时，应当由有关组织从近亲属中指定监护人，但在指定时应当充分尊重遗嘱人的意见。[page]

　　依我国法律规定，被监护对象包括两部分人：一是未成年人;一是精神病人。对这两部分人设立监护的事实根据和程序是不同的。未成年人自出生时起即为无民事行为能力人，父母当然地成为其法定监护人，因为未成年人需要监护的根据在于其未成年，因其末成年而不具有完全行为能力，其出生即为设立监护的法律事实;而精神病人需要设立监护的根据在于其有精神病，因其有精神障碍而不具有完全民事行为能力。因公民的成年是其取得完全民事行为能力的法律事实，非经法定程序任何人不能剥夺或限制公民的民事行为能力，所以对于精神病人必须经利害关系人申请由人民法院宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，才能为其设立监护。

　　就上案例1来说，张波自出生时起，其父母张永信、史玉芬即为法定监护人，其他人并非张波的监护人。张永信病故后，史玉芬自己单独为张波的监护人。史玉芬与张家华结婚后，张波与张家华之间为继父子关系，且因张波未成年又没有其他生活来源，二人之间有着实际上的抚养关系。依我国法的解释，父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。因此，张波与张家华之间应为父子关系，张家华与史玉芬同为张波的监护人。在史玉芬死后，张波仍与张家华一同生活，张家华仍应为张波的监护人，而其他人则不是张波的监护人。

　　就案例2来说，这是对精神病人设立监护人的案例。如前所述，对精神病人设立监护人首先须确认当事人为精神病人。但精神病人与无民事行为能力或限制民事行为能力人属于两个不同的范畴。按照《民法通则》第19条规定，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因此宣告公民为无民事行为能力或者限制行为能力人是法院的职权，其他任何机关或组织都不具有这一职权，而且法院的这一职权不能主动行使，必须有利害关系人的申请。利害关系人申请宣告某一公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，法院受理后应依《民事诉讼法》规定的特别程序审理。审理中法院应当首先确认被申请人为精神病人。依最高人民法院《意见》第7条规定，“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。”对于不能完全辨认自己行为的精神病人应宣告为限制民事行为能力人，对于完全不能辨认自己行为的精神病人则应宣告为无民事行为能力人。对人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的精神病人，其近亲属得依《民法通则》第17条规定的顺序确定监护人。若近亲属就监护人的确定发生争议，则应由有关单位或组织指定。在本案例中，李某的所在单位自己就确认李某为精神病人，宣布其为无民事行为能力人，直接指定其丈夫为监护人。这一行为既侵夺了法院的职权，也侵害了利害关系人的权利，是不合法的。因此法院认定被告的行为为越权行为是正确的。[page]

　　二、关于监护人的职责

　　监护人的职责决定于设立监护的目的。我们知道设立监护的目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。但是监护的意义是两方面的：一方面是为无完全民事行为能力人设立保护人，以保护未成年人和精神病人的合法权益。另一方面为无完全民事行为能力人设立保护人，以约束未成年人和精神病人的行为，防止其对社会或他人造成损害。因为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，或由于智力尚未发育成熟，或由于精神障碍，对自己的行为不具有完全的识别能力，这样其既不能保证正确地以自己的行为去行使权利和履行义务，也不能做到正确判断和选择自己的合法行为而以免对他人造成不法损害。正因为如此，监护人的职责应是多方面的。最高人民法院《意见》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”依此规定，监护人作为被监护人的法定代理人，代理其进行民事活动和实施其他合法行为，是监护人的职责。

　　《民法通则》第14条明确规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此监护人作为被监护人的法定代理人不仅有权利而且有义务代理被监护人实施各种民事法律行为。监护人不仅应代理进行民事活动，而且应代理进行其他可代理的合法活动，以维护被监护人的合法权益，近亲属作监护人的，监护人对被监护人的财产应有使用和收益权;其他人担任监护人的，监护人对被监护人的财产无使用收益权，但为其对被监护人财产的管理，可从被监护人的财产中付给一定报酬。

　　从案例1而言，被告为张波的监护人，也就是张波的法定代理人，因此，被告对于张波的财产有管理和保护的义务和权利，而且其对于张波的财产应有使用收益权。

　　监护人管理被监护人的财产，其目的是保护被监护人的合法权益。依《民法通则》第18条规定，“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”案例1中的被告处分被监护人张波的房产，并不是维护被监护人利益的需要，因此，应属于侵害被监护人利益的行为。

　　对于监护人侵害被监护人利益的，依最高人民法院《意见》第20条规定，《民法通则》第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理。依此规定，案例1中的原告有权起诉，请求被告承担侵害被监护人张波利益的民事责任。但是原告同时要求确认被告的买卖行为无效，而法院也依据《民法通则》第18条的规定宣布被告的买卖行为无效，则是不妥的。因为法律一方面并未规定其他有监护资格的人可以主张监护人代理被监护人实施的行为无效，另一方面也未规定监护人实施的侵害被监护人合法权益的行为无效，而只是规定监护人应当承担责任，“给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”我们认为，监护人代理被监护人进行的民事法律行为，相对于第三人来说是有效的，而不能因该行为损害被监护人的利益就认定为无效，除非第三人与监护人串通实施行为，否则监护人与被监护人之间的关系不能对抗第三人。就案例1来说，原告无权请求确认被告与第三人实施的买卖行为无效，法院依据《民法通则》第18条宣布被告实施的买卖行为无效也属于适用法律不当。[page]