吊销企业法人营业执照的企业的诉讼主体资格与企业法人终止制度的

企业法人营业执照被吊销以后，不能再从事经营活动，经营资格随之终止，这一点没有争议，但能否从事诉讼活动及企业法人资格何时终止？在实践认识很不一致，做法比较混乱，阻碍了债权人权利的行使，造成了民事交往秩序的混乱。探讨被吊销企业法人营业执照的企业的诉讼主体资格问题，完善企业法人终止制度，具有一定的现实意义，发表己见如

一、企业法人营业执照被吊销后关于企业的法人资格的规定相互矛盾，关键是远远无法满足实践的需要。

1996年6月29日，国家工商局发布了《关于企业登记管理若干问题的执行意见》。该《意见》第9条规定：“登记主管机关对不予通过年检的企业，应当依法通知，并及时作出行政处罚，直至吊销营业执照。在吊销营业执照之前，企业的法人资格或经营资格仍然存续”。第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算；非公司企业法人被吊销《企业法人营业执照》的，由主办单位、投资人或清算组织负责清算。工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定书或吊销公告中载明清算责任人”。第14条规定：“公司、非公司企业法人经登记机关核准变更登记、注销登记以及被登记机关依法吊销营业执照的，应当将营业执照缴回原登记机关，拒不缴回的，属违反登记管理法规的行为，登记机关应当收缴，也可以提请当地公安机关协助收缴其营业执照。无法收缴的，由登记机关公告作废。利用应缴回的营业执照从事经营活动的，按无照经营论处，可比照《公司登记管理条例》第七十二条、《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(一)项及第二款和《企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第一款第(一)项处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

2002年5月8日，国家工商局发布了《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》：“根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。

吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。[page]

企业法人依法被撤销、解散、依法宣告破产，应成立清算组进行清算。其中，申请注销登记的，应在办理注销登记前进行清算；因违反规定被吊销营业执照的，有关主管部门或投资人负有清算责任，应依法组织清算”。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第22条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后,满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视同歇业,登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,收缴公章,并将注销登记情况告知开户银行”。第33条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”。

上述行政法规、国家工商局规范性文件明确规定了企业法人营业执照被吊销便丧失企业法人资格，同时要收缴执照，不得从事经营活动，违者追究行政甚至刑事法律责任。

2000年1月29日，最高人民法院针对辽宁省高级人民法院请示发布了法经（2000）24号函即《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可以参照上述精神处理”。

2000年1月29日，最高人民法院针对甘肃省高级人民法院请示发布了法经（2000）23号函即《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》，规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。本案债务人新科公司在诉讼中被吊销企业法人营业执照后，至今未组织清算组依法进行清算，因此，债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任”。[page]

最高人民法院的两个批复与国家工商局的规范性文件明显相互矛盾。由于民事纠纷由人民法院管辖，实践中各级人民法院均执行最高人民法院的上述两项批复，不执行国家工商局的上述规范性文件。但笔者认为，最高人民法院的批复，有违行政许可的基本法理。

根据《民法通则》第41条、51条规定，《企业法人登记管理条例》第3条、16条规定，以及《公司登记管理条例》第3条、22条规定，“企业法人资格”是经过工商行政管理机关的“核准登记”行为才取得的。公司设立登记的法律意义在于赋予并证明公司作为法律拟制的“人”所具有的类似自然人的民事主体资格。公司设立登记的直接法律后果和表现形式是颁发企业法人营业执照，取得法人资格进而取得经营资格。企业法人营业执照是公司具有企业法人资格的标志和证明。鉴于登记行为的行政许可特性，登记管理机关对企业法人营业执照的吊销行为，是对企业登记设立行为的否定，是对企业法人资格的直接的剥夺，企业因此不再具有法律上的人格。

最高人民法院两项批复除与国家工商局的规范性文件相互矛盾外，也明显缺乏相应的法理支持：

其一、24号函称“如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许”。首先，目前尚无 “企业法人组成人员”概念，下落不明应是针对企业法人的，不应针对“企业法人组成人员”。其次，“企业法人组成人员下落不明”并不是“无法通知参加诉讼” 的法定事由，依照《民事诉讼法》人民法院此时应依法公告送达，此理由不应成为追加被告人的理由。换言之，以能否送达做为是否追加当事人的理由，没有法律依据。最后，《公司法》自1993年12月29日就已生效，根据《公司法》及《公司登记管理条例》的规定，早已没有什么计划经济色彩十分浓厚的“开办单位”的概念，而代之以“股东”概念，股东可以是“单位”，也可以是自然人。

其二、24号函称“如果不存在投资不足或转移财产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任”。23号函称：“要求追加该公司全体股东为被告，应当允许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任”。两批复的精神是完全一致的，只不过一个使用了“开办单位”，一个使用了“全体股东”，但两批复所陷入的法理混乱是显而易见的：[page]

首先，该两批复与最高人民法院1994年3月30日法复（1994）4号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》相矛盾。法复（1994）4号批复规定“追究投资不足或转移财产逃避债务情形”下“开办单位”的法律责任是有前提的即“被撤销或者歇业”。虽然被吊销企业法人营业执照与“被撤销或者歇业”之间有可能有交叉，但与后者相比还是完全不同的一种情形。如果不把二者理解为“相互矛盾”，或许可以理解为6年后最高人民法院又“增加”或“扩大”了一种追究“投资不足或者转移资产逃避债务”的情形？

其次，债务清偿责任与股东的补充赔偿责任、股东的清算责任是不同的民事法律责任，适用不同的法律程序，不能混为一谈。最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人”。最高人民法院关于民法通则司法解释第60条规定：“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效”。企业出现被吊销或其它法定情形之后，依法进入清算程序，此时代表企业的应是清算组而不再是企业法人了。实践中存在大量企业法人不依法清算的情形，为了遏制这种违法行为，没有成立清算组的，依法应由其全体股东为被告，仍然不宜再以原企业法人为被告，这在客观上起到了追究股东怠于清算怠于清偿的法律责任的作用。

二、企业法人终止的原因被打上了太多计划经济的烙印，已不适应经济发展的需要，不利于保护债权人的合法权益。

《民法通则》第45条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”。

《民法通则》规定的企业法人终止的原因具有较深的计划经济的烙印。《公司法》生效后，公司实行股东制，不存在一个公司撤销另一个公司的问题。如果股东之间决定终止其投资的公司，从法律上不应称为“撤销”，如果非称做撤销，又与企业法人终止的另一原因“解散”无法区分。

《公司法》第190条规定：“公司有下列情形之一的，可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散的”。[page]

《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”。

《公司法》前述两条对《民法通则》第45条规定的企业法人终止的第二种情形即解散情形做出了进一步明确的规定。但仍然没有解决实践中大量发生的公司既未撤销、也不解散更未被宣告破产只是既不经营也不年检的消极情形的终止问题，应该说长期不经营不年检的消极情形远远大于上述法定的撤销、解散、破产情形之和。针对企业的不经营不年检不注销的消极情形，工商行政管理机关有权吊销企业法人营业执照。换言之，吊销行为是对企业上述消极行为的最有效的干预，但吊销行为至今未列入企业法人终止行为，不能不说是法律的缺位。当然，《民法通则》第45条第（四）项有一个“口袋条款”即企业法人终止的“其他情形”，鉴于吊销企业法人营业执照的大量发生，显然不能也不宜仅从立法或司法解释的技术上将吊销企业法人营业执照做为企业法人终止的“其它情形”。

《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”。

《公司登记管理条例》第36条规定：“有下列情形之一的，公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：（一） 公司被依法宣告破产；（二） 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（三） 股东会决议解散；（四） 公司因合并、分立解散；（五） 公司被依法责令关闭”。

《公司登记管理条例》第38条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止”。

《企业法人登记管理条例》也作了大体一致的规定。按上述法律规定，企业法人资格终止的法定程序不是吊销企业法人营业执照，而是办理企业法人注销登记。换言之，无论企业法人是自己想终止还是工商行政管理机关依法终止，都必须由企业法人自己到工商行政管理机关办理注销登记后其法律上的人格才最终注销。这也是最高人民法院两批复的法律依据。

笔者以为，《民法通则》规定的企业法人终止程序，有违企业法人法律人格设计的初衷。世界上原本只有自然人，没有企业法人，自然人为什么要在法律上拟制一个 “人”呢？是因为应社会生活的需要，为大众的便利及公共利益的处置而创设。如果一旦“法律拟制”行为竟然是为了不法目的或其它为公共利益不允许的情况，设立者自然必须有权剥夺法人的人格从而否认企业法人的存在。如果不是这样，法律人格的拟制如同被打开的潘多拉魔盒将失去控制。因此说，创立者有权创立企业法人，自然有权撤销、否定企业法人。而《民法通则》将工商行政管理机关的吊销行为即撤销、否定行为转换为被创立的企业法人的注销行为，显然违背了法律人格拟制的初衷和基本原理。如果被吊销企业法人营业执照者一直不办理注销手续，岂非企业法人资格一直存续？反对吊销即终止企业法人资格的观点认为，这样将使债权人的权利主张受阻，甚至会使违法者受益，最终扰乱整个市场秩序。此种观点显然与实践中的现状格格不入。现状恰恰是很多债务人为了转移财产逃避债务，恰恰利用企业法人这空壳来做应对债权人做为逃债的挡箭牌，公司即不清算也不注销，是没有了任何承担民事责任能力的空壳，完全成了逃避债务的合理合法的工具，法律抑制人格完全被非法滥用。因此，从拟制法律人格的初衷正视吊销企业法人营业执照的重大法律意义，并在法律设置上与企业法人本身以及其股东所做的“解散”、 “撤销”、“破产”等行为相区别，是克服法律拟制人格目前被广泛非法滥用的对症下药的良方，具有重要的现实意义。[page]

三、公司清算制度的重构。

因为公司法人资格有被滥用的可能，在设立法律拟制人格制度之时，就建立了企业法人资格否定制度。企业法人资格被否定之后，随之而来的便是清算。企业法人资格否定后的清算应为强制清算，不同于自动注销企业法人资格的普通清算，但不论何种清算，实际在制度设计上都有防止企业法人资格被滥用的考虑在其中，因为清算义务人是要负清算法律责任的，公司投资人不愿承担的公司义务将在清算阶段被“清算”。在法律拟制人格制度上，公司清算是其中最后的一个环节，是防止企业法人资格被滥用的最后防线。正是从这个意义上说，公司的清算制度和公司的申请、设立、登记、公告等制度一项同等甚至更重要。然而，我国现行的公司清算制度却并不尽如人意。

1、公司清算立法本身存在先天不足。

《民法通则》第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”。

《公司法》第191条规定：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。

《民法通则》规定了四类企业法人终止的情形，而清算却仅规定了前三种情形，不能不说是先天不足。

2、公司清算主体有待完善。

清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织清算组织对公司债权债务进行清算的责任主体。清算组织是由清算义务人依法成立的、负责进行公司债权债务清算的组织（包括社会中介机构）或个人。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启动，并保证其可以顺利进行，如果未成立或逾期成立清算组织，应由清算义务人承担相应法律责任。清算组织的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，应由清算组织承担相应法律责任。

3、缺乏清算法律责任的规定。

现行公司解散不清算或乱清算的原因是缺乏对清算主体法律责任的规定。《公司法》第198条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务.清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。由于《公司法》没有区分清算组（人）与清算义务主体，故也缺乏二者应分别承担法律责任的概念。至于由谁监督、如何监督、利害关系人如何追究二者的责任，缺乏可操作性的具体规定。[page]

4、缺乏完善的清算程序。

《公司法》第191条仅对公司解散情形下的清算组的组成进行了规定，而对企业法人其它终止情形的清算组的组成时间没有作出应有的限制。

对清算过程中的通知及公告程序虽在《公司法》第194条做出规定，但因此条是针对“解散”和“关闭”两种情形的清算所做的规定，从立法技术上看似不能适用其它情形的清算。

清算组、清算主体在清算过程中侵犯公司、股东、债权人利益的情况时有发生，《公司法》仅规定了追究有关责任人行政或刑事责任，而对民事责任未作规定。

5、特别清算制度需要完善。

《公司法》第192条规定的是特别清算。《外商投资企业清算办法》第3条规定：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构(以下简称企业权力机构)、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理”。该办法则明确使用了“特别清算概念”。因《公司法》规定“有关主管机关”组织特别清算，而谁是“主管机关”又不明确，导致特别清算无人清算。国家工商局明文规定工商行政管理部门不负责被吊销企业法人营业执照企业的组织清算，而依照《公司法》组建的公司又无“主管机关”。

《公司法》第192条规定也存在清算组与清算主体不分的问题。该种情形下的清算主体仍然是股东，主管机关只是在股东拒不履行清算义务时组织清算的召集者，由主管机关组织清算虽解决了不清算的问题，但仍未解决清算主体所依法应承担的法律责任问题。

《公司法》第192条规定的只是特别清算的一种，特别清算的事由、程序、清算责任和普通清算一样，也需进一步完善。