法人的设立与成立条件是什么？

　　【案情介绍】

　　1998年2月，放心食品公司与河间饮料厂经过多次协商，确定在东方市共同发起设立便民饮料有限责任公司。作为便民饮料有限责任公司的发起人，放心食品公司与河间饮料厂签订了一份发起人协议，协议规定：

　　(1)便民饮料有限责任公司注册资本为200万元，其中，河间饮料厂以厂房和必要生产经营设备投资，作价120万元，放心食品公司投入货币资金80万元作为流动资金。

　　(2)出资各方按投资比例分享利润，分担风险。

　　(3)公司设立股东会、董事会和监事会。董事会为公司决策和业务执行机构。

　　(4)公司筹备具体事宜及办理注册登记由河间饮料厂负责。同年5月6日，及6月21日，放心食品公司依协议约定分两次将80万元投资款汇入河间饮料厂的账户。

　　此后，双方制定了公司章程，选举确定了董事会，并且举行了三次董事会会议，制定了生产经营计划，但是，上述程序完成后，便民饮料有限责任公司迟迟没有开始业务活动，并且没有办理公司注册登记。尽管放心食品公司多次向河间饮料厂催促要求登记注册，并开展业务活动，但一直没有结果。1999年8月，放心食品公司因自身经营情况需要，要求河间饮料厂退回其投资款，而河间饮料厂坚决不同意，为此，双方发生纠纷。

　　【问题】

　　1、便民饮料有限责任公司是否成立？为什么？

　　2、放心食品公司是否有权要求河间饮料厂返还出资？为什么？

　　【评注】

　　1、法人的成立是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，类似于自然人的出生，法人的成立需经法定程序，即须经法人的设立和法人资格的取得两个阶段。而法人的设立是指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，它是法人成立的前置阶段。

　　法人的设立与法人的成立的区别是：

　　(1)两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律性质上的，也有非法律性质的；而法人的成立则不同，它属于法人产生的形成阶段，其行为性质均属于法律意义上的法律行为。

　　(2)两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织机构和场所等要件。因此，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。

　　(3)两者的效力不同。法人在设立阶段，仍不具有民事主体资格，其行为是法人设立人的行为，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。

　　依照《民法通则》第37条规定，法人的成立应当具备的条件包括：

　　(1)依法成立。依法成立是指依照规定而成立。首先，法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求；其次，法人的成立程序符合法律、法规的规定。

　　(2)有必要的财产或经费。法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产或经费，否则，法人无法进行各种民事活动。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质、规模等相适应。我国一些法律法规对有关法人的财产或经费要求作了规定。如《中华人民共和国公司法》第23条规定了有限责任公司的注册资本不得低于最低限额：以生产经营为主的公司人民币50万元；以商品批发为主的公司人民币50万元；以商业零售为主的公司人民币30万元；科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。必要的财产或经费是法人生存和发展的基础，也是法人独立承担民事责任的物质基础。因此，法人具备必要的财产或经费是法人应具备的最重要的基础条件。

　　(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人应该有自己的名称，通过名称的确定使自己与其他法人相区别。《企业名称登记管理规定》对企业名称的组成、使用等作了规定。根据该管理规定，企业的名称应依次由字号、行为或者经营特点、组织形式组成，并在企业名称前冠以企业所在地省或市或县行政区划名称。企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。

　　可见，企业名称不是可随便确定而使用的。作为机关法人、事业单位法人、社会团体法人等非企业法人的名称，应与其活动范围、活动内容等相适应。这类非企业法人的名称，有的是由国家直接命名而无须工商登记，如国家机关法人名称。有的则应根据活动性质命名，并依法进行登记，如社会团体法人依法由民政部门登记管理。

　　总之，每一个法人依法都应有自己的名称。法人是社会组织，法人的意思表示必须依靠法人组织机构来完成，每一个法人都应该有自己的组织机构，如公司法人的组织机构依法应由三部分组成：权力机构——股东会；执行机构——董事会；监督机构——监事会。三机构有机地构成公司法人的组织机构，代表公司进行相应的活动。一个法人如果没有组织机构，就不能够成为法人。

　　法人应该有自己的场所。作为法人的场所，可以是自己所有的，也可以是租赁他人的。但必须有活动场所。法人的场所与法人的住所不是一个概念。法人的场所可以是一个，也可以是多个，但法人的住所只有一个。法人应以它的主要办事机构所在地即主要活动场所为住所。需经登记的法人的住所必须进行登记，变更其住所也应进行登记，法人活动的一般场所则不必均经登记。

　　《民法通则》第37条将能够独立承担民事责任作为法人应具备的条件。从学理上讲，独立承担民事责任是法人的特征，而非条件。所谓独立承担民事责任是指法人依法以其经营管理或所有的财产对法人的债务承担责任，而不是由其他组织、个人代替或连带承担责任。法人独立承担民事责任，是法人作为独立民事主体的体现。一旦企业法人的财产不能清偿其债务，只能通过破产程序免除其债务。

　　法人设立后取得法人资格，才为法人成立。依照《民法通则》第50条规定，以命令方式设立的机关法人于设立时即取得法人资格，不需登记。事业单位法人或社会团体法人依法不需要办理法人登记的，从设立时起即取得法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记领取法人证书之日起取得法人资格。企业法人均须办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。

　　本案中，放心食品公司与河间饮料厂就设立便民饮料有限责任公司达成协议，且具备法人设立的实质要件，但该行为只是处于企业法人的设立阶段，是企业法人的设立行为，因未办理登记，便民饮料有限责任公司并未成立。设立的实质要件，但该行为只是处于企业法人的设投，是企业法人的设立行为，因未办理登记，便民饮料有限责任公司并未成立。

　　2、为成立有限责任公司，发起人出资后，因一方的原因未进行登记，从而未取得企业法人资格的，应如何处理，我国《民法通则》、《公司法》均未规定，但为成立有限责任公司，发起人之间达成的协议可视为合同行为，按照《合同法》第94条之规定，合同因当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行的，另一方可解除合同。合同解除后，当事人可要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　本案中，河间饮料厂与放心食品公司达成了成立便民饮料有限责任公司的协议，该协议合法有效。依据该协议，办理登记注册由河间饮料厂负责，河间饮料厂在放心食品公司多次催促下仍未办理注册事宜，可视为经催告在合理期间内未履行合同，构成解除合同的法定事由，故放心食品公司有权要求解除他们之间的协议。该协议被解除后，放心食品公司已支付的80万元款项应予返还。