委托别人炒股?利润保底条款无效

　　由于陈某一再吹嘘在炒股上颇有经验和收获，其朋友汪某心动，遂于2006年12月与陈某签订了一份《合伙炒股合同》。约定双方各自提供100万元资金，由陈某负责进行操作，汪某仅提供资金，期限半年，利润一人一半，到期陈某确保归还汪某本金并承担平均每月10%的保底利润。 但实际上，陈某当时因炒股已经亏损近百万，正想通过增加投入，尽快扳本。此后，在陈某的运作下，至2007年6月底，双方投入的200万元资金，被陈某炒到只剩下了40万元。汪某要求陈某按合同约定承担责任，遭到拒绝。

　　这里可以肯定的是，汪某与陈某签订的委托炒股性质的保底条款是无效的。

　　首先，该保底条款违法。一方面，《民法通则》明确规定，民事活动不仅应当体现自愿原则，而且必须遵循公平原则。公平原则的最大特点就是权利、义务应当基本一致，不允许只享有权利而不承担义务，或者只承担义务而不享有权利。炒股毕竟是有风险的，而汪某与陈某《合伙炒股合同》中的保底条款，却恰恰是汪某只享有本金、利润而不承担风险，陈某独自承担全部风险的不公平约定。另一方面，《证券法》中关于不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺之规定，实际上也否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。同样，中国证监会颁布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，也规定受托人可以管理受托投资但不得向委托人承诺收益或分担损失。

　　其次，该保底条款无效。无论是《民法通则》还是《合同法》、《信托法》，都明确规定违反法律规定的行为是无效的，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。从双方的合同约定看，虽然当初陈某有隐瞒参与炒股已经亏损的事实，但签订合同前的亏损与此后的亏损并无必然的因果关系;尽管当初陈某自愿承担风险，这种约定在形式上属于意思自治，但不能因此否定违法的事实。将投资风险完全交给受托人，也严重违背市场经济的基本规律和资本市场规则。

　　据此，汪某应当承担民事风险责任。因为一方面，双方的缔约目的与纯粹的合伙、借贷合同并不相同，它实际上就是委托炒股合同，汪某是委托人，陈某是受托人。我国《民法通则》、《合同法》中的委托代理制度，均规定除受托人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当或存在过错外，受托人的受托行为之结果，都必须由委托人来承受。而陈某在受托炒股过程中，不存在违约、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等过错。另一方面，中国证监会《关于规范证券公司受托管理业务的通知》第二条第?四?项第3目已经明确规定，委托人必须承担委托投资的投资损失。此外，即使按照合伙处理，《民法通则》第三十五条也规定"合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任"。因此，由于陈某在炒股时，其并未将自己的资金与汪某的资金分开进行，损失大小无法估算，双方应按投资比例各自承担其相应的风险。[page]