要式法律行为的理论与实践

　　在我国已颁布实施的法律、法规中，采用要式法律行为的立法规范很多，而在适用这些法律、法规中，往往遇到一些具体问题，且又缺少司法解释，为了更准确地适用这些要式法律行为的规定，解决立法和司法实践中出现的问题，笔者在此谈一点粗浅的看法，与同仁商榷。

　　一、要式法律行为的概念和分类

　　要式法律行为是指必须履行某种特定的形式才能成立的法律行为，它的内容包括行为人行为的合法性和成立条件的必要性，根据对要式法律行为划分的标准不同，可分为以下不同的几种类型。

　　第一，根据要式法律行为的主体不同，可分为要式民事法律行为和要式行政法律行为。要式民事法律行为是指设立、变更或废止某种民事法律关系必须履行某种特定形式才能成立和生效的民事法律行为。比如结婚，必须男女双方进行婚姻登记的行为。要式行政法律行为是指国家行政机关在行政管理活动中，必须依照法律规定的某种方式而实施，才能发生法律效果的行政行为，如行政处罚必须制作处罚决定书，劳动争议仲裁必须制作仲裁书等.因行政行为对公民的权利影响很大，为防止滥用行政权利，保护公民的合法权益，就必须注重一定的形式和方式。其有利之处在于:内容明确，行政行为的要式可以明确行政行为的内容，便于遵守和执行;便干明确责任，通过必要形式表明行政行为作出的时间、地点、过程和内容，作为判明责任的基础。

　　要式民事法律行为和要式行政法律行为的区别在于，要式民事法律行为是发生在平等主体间的民事合法行为。如城市私有房屋买卖行为，买卖双方是平等主体，而且要采用书面形式和产权变更登记才能成立。产权变更登记虽与双方当事人是属于隶属关系的行政行为，但买卖行为的内容是发生在平等主体的双方当事人间。要式行政法律行为调整的是发生在不平等主体间的行政行为，要通过特定的方式才能成立的行政法律关系。如对违反治安管理处罚条例的行为进行罚款的行政处罚行为，必须使用罚款决定书或特定格式的罚款单据。公民个人建房要取得合法产权需由房管部门审批后发放产权证明等。

　　第二，根据要式法律行为是否由行为人自由决定为标准，可分为约定要式法律行为、法定要式法律行为以及约定和法定相结合而成的双重要式法律行为。

　　约定要式法律行为是指行为人设立、变更、废止某种民事法律关系，约定必须经过某种特定的形式才能成立的民事法律行为。如订立经济合同双方当事人约定，合同必须经过公证机关公证后才能成立。它要求约定的要式必须是合法的和能够实现的方式。约定要式法律行为都应当是发生在民事活动中，而行政法律行为当中采用约定要式的很少，根据行政法律行为的特点和调整对象来讲，只要是要式的都应当是法定的，如果采用约定的要式行政行为不利于对公民权益的保护。[page]

　　法定要式法律行为是指国家立法机关或行政执法机关用法律、法规或规范性法律文件和具有法律约束力的规章、制度等形式而确定的某种法律行为必须经过某种特定的方式才能成立的法律行为，这就要求行为人必须履行法律规定的方式后，行为才能成立。行政要式法律行为都应当是法定的要式行政法律行为，而要式民事法律行为既可以是约定的也可以是法定的。

　　约定要式和法定要式相结合而成的双重要式法律行为，它要求约定的要式不得违背法定要式，且约定的要式要合法，能够实现并且有意义。有意义是指当法定要式条件成熟后，就产生了实体权利的变更时，而在此种行为后约定的要式就不对当事人产生约束力的约定要式就属没有意义的约定要式，如房屋买卖合同中的产权变更登记是属于法定要式法律行为，在这个民事法律关系中，双方当事人约定的要式就必须在产权变更登记前约定要式行为，像约定合同签订并进行公证后合同才生效。这就是有意义的约定要式，而不能约定产权变更登记后，合同经公证机关公证才生效。这就属于无意义的约定，也就不是双重要式法律行为。对双重要式法律行为履行完法定要式行为后，不能引起双方实体权利内容变化的，约定的要式可以在实际履行前 的任何一个阶段，否则约定要式就必须在法定要式成就之前约定。

　　二、要式法律行为的理论与实践

　　(一)要式行政法律行为的理论与实践

　　要式行政法律行为都应当是法定的要式行为，因为它所调整的是不平等主体间的行政法律行为，其立法的目的是加强行政管理职能，规范行政执法人员的行为以及保护公民和法人的合法权益。要求行政执法人员行政行为的合法性和行使该行政行为的要式性。不具备法定要式行为的，该行政行为就不具有合法性，是属于非法行政行为。例如，行政机关对违反行政法规的人作出的罚款处罚决定，就应当有决定书或特定格式的罚款处罚单据等方式进行的行政行为，才是合法有效的行政行为;否则，虽然公民或法人违反行政法规而行政机关行政人员对其处罚没有行政机关认可的特定方式，而只是行政人员对其处罚，代表不了行政执法机关的行为。这种行为就不应视为行政法律行为。而是行政执法人员滥用职权的行为。不具有行政执法效力。所以，要式行政法律行为的特点要求在实践中这种要式必须是法定的，不具备这种法定要式;其行政人员的行为就代表不了行政机关，其性质就转化为行政机关行政人员的越权行政行为。只有履行了法定要式行为，这种行为才能成为行政机关的具体行政行为，也才能产生法律上的后果，如仲裁、拘留等等。[page]

　　(二)要式民事法律行为的理论与实践

　　要式民事法律行为在实践中可以由双方当事人约定，也可以由法律、法规规定的法定要式民事法律行为。法定是指发生在平等主体之间的民事行为，其要式的行为一般是通过行政法律、法规规定的行政机关履

　　行的特定方式的形式。

　　1.约定要式民事法律行为的认定和处理原则

　　约定的要式对双方当事人应当有约束力，没有履行约定要式的其法律关系没有成立。对约定的方式违背法律规定或根本不可能实现的，而设立、变更、废止民事法律关系的内容是合法的，行为人主体合格的，视其没有约定要式的方式，即视非要式法律行为。如果约定的民事法律关系内容违法或主体不合格，则整个民事行为也就属于违法的民事行为，应按违法的民事行为处理。在实践中，对约定要式民事法律行为双方没有履行约定要式形式，就实际履行民事法律关系的实体内容的行为，应当如何认定和处理。首先，对一方当事人履行实体内容，另一方当事人表示反对的，应当认定该民事法律关系没有成立;因此造成的损失由实际履行方负责。其次，对一方当事人履行实体内容，另一方默认或认可的，或双方均实际履行实体内容的，就是双方当事人对所约的要式行为不履行的认可。由于对实体内容的实际履行行为废止或变更了约定的要式形式，视为没有约定要式的方式对待。发生纠纷后对双方约定的民事法律关系和行为是否合法进行审查，予以处理。

　　2.对法定要式民事法律行为的认定和处理原则

　　(1)我国对法定要式民事法律行为的规定在立法上存在的弊端，主要表现在:

　　第一，法律规定的要式民事法律行为缺少处罚性条款，不利于法律的严肃性。许多法律、法规规定某种民事法律行为必须履行某种特定的方式，而没有规定不履行这种方式应如何处罚。在实际执行这方面法律规定中反映出立法上就不够完善。例如，《城市私有房屋管理条例》第15条规定:“租赁城市私有房屋，须由出租人和承租人签订租赁合同，明确双方的权利和义务，并报房屋所在地房管机关备案”。这条规定就是对城市私有房屋租赁的要式法律行为的规定，要求租赁城市私有房屋应当签订租赁合同，并报所在地房管机关备案，而没有规定不签订租赁合同或虽签订了租赁合同没有到所在地房管机关留案的一经发现如何处理，发生纠纷如何对待.

　　第二，用法定形式要件否定了合法的实质内容，是对行为人合法行使民事权益的侵犯，不利于对行为人充分行使民事权益的保护。例如，《城市私有房屋管理条例》第9条关于私有房屋买卖的规定:“买卖城市私有房屋卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”即以产权过户为买卖成立的标志，而对于买卖双方所进行的整个买卖过程都是合法进行，只是没有过户而否定其整个买卖行为的合法性，不尽合理，并且有的都已实际履行完毕的民事法律行为，或者买卖合同经公证机关公证后的只是因没有履行产权变更手续而否定其内容的真实性、合法性，失去了要式民事法律行为的真正内涵。因为要式民事法律行为要求行为人的行为必须是合法的民事行为，没有履行法定形式要件视为民事法律关系没有成立，那么，对实际已经履行完的民事法律行为却认为其没有成立，就不能自圆其说。[page]

　　第三，对履行法定要式民事法律行为没有规定履行期限，在实践中容易使行为人采取规避法律的行为而损害另一方的利益，不利于对双方当事人合法权益的保护。应当规定履行要式民事法律行为的期限及相应的处罚性条款。如前例，城市私有房屋的买卖，应当规定买卖行为发生后多长时间内进行产权变更登记，否则将如何处罚，这样就可以避免行为人规避法律行为的发生。有的买完房屋后很长时间不进行产权变更登记，房价下落或情况有变化，一方当事人却以房屋产 权没有转移而反悔，就不利于对这种双方当事人已经履行的合同予以保护，从而损害了另一方当事人的利益。

　　(2)对我国法律规定的法定要式民事法律行为的种类划分。

　　法定要式民事法律行为，目前我国法律规定的情形有三种:第一，对行为人民事法律行为发生后的行政认可性的要式规定，如房屋买卖的产权转移登记、机动车辆买卖的变更登记等。第二，对行为人实施某种民事法律行为应当采取的某种方式，而这种方式无须经行政部门认证或认可的，如经济合同法规定的对订立不能及时清结的合同应当采用书面形式等。第三，对行为人实施民事法律行为资格的认证的要式规定，如牲畜买卖先进检疫，必须有检疫证明;香烟买卖得具有专卖许可等。这种要式是对行为人实施特定民事行为资格的认证的要式。这种资格认证的法定要式民事法律行为，在实践中都是属于在实体内容和主体资格的审查阶段发生，产生纠纷后容易划分责任。对于第一、二种法定要式民事法律行为发生纠纷后难以处理，不易分清责任。如何分析其性质，合法保护当事人的权利，应当遵循以下几点原则。

　　(3)对法定要式民事法律行为的处理原则。

　　第一，维护国家法律的原则。行为人没履行法定要式民事法律行为的，并且具体民事法律行为没有实施的，双方当事人对所设立、变更或废止民事法律关系达成的协议或合同而发生纠纷的，应当认定其民事法律关系没有成立。

　　第二，实事求是的原则。未履行法定要式民事法律行为前的民事法律行为，双方当事人对其约定的民事法律关系已经实际履行的民事法律行为，如果其民事行为合法，应当支持，责令履行法定要式行为，并对其没有及时履行法定要式行为的责任者进行处罚(应当由行政立法部门对此做出处罚性规定)。如果其民事行为违法，又没有履行法定要式形式的，其行为按法律对违法行为的处理原则和规定处理。若行为人履行了行政机关认可性的法定要式行为的，但其民事行为内容违法的，影响到民事法律关系整体内容生效的(如买卖汽车进行犯罪活动的)，对其履行的法定要式行为应由履行认可性的行政机关予以撤销;如果是属部分内容违法，并不影响到整体民事法律关系生效的(如规定的违约金或利息超出国家法律规定等)，对违法部分予以撤销。[page]

　　第三，尊重合同的原则。行为人设立、变更、废止某种民事法律关系所签订的合同或协议，按法律规定必须履行某种特定的方式才能成立的，这种法定的方式就是合同或协议成立的前提条件，对没有履行的，就不能认定其成立，如必须经过公证才能成立的经济合同，对没有进行公证的合同，就不能认定其成立和有效，若双方实际履行了，发生纠纷后不受法律保护，按无效合同处理。但对于先由双方当事人签订成立生效的合同或协议，生效或履行后再必须履行某种法定的形式对其认可或履行行政登记制度的民事行为，应当采取遵重合同的原则，并区别不同情况处理。对于双方签订的合同或协议的意思表示真实的，且符合法律规定，只是缺少履行法定行政管理的要式手续的，应认定合同的有效，令其补办手续;或对不履行合同一方给对方造成的损失给予赔偿(支付违约金、赔偿金等)，不能只因没有履行行政管理手续这种要式行为而否认其前一部分的合法性，或对其前一部分合法行为不予保护，从而使遵守合同一方蒙受损失又得不到法律的保护，违约方得不到制裁。如果签订合同内容违法，或行为人主体不合格以及有侵犯其他共有人利益的情况，应当根据有关法律对该种行为的规定进行处理。

　　三、审判实践中常见的两种法定要式民事法律行为的认定和处理原则

　　1.关于城市私有房屋的买卖

　　第一，买卖双方达成买卖协议，没有实际履行，又没有进行产权变更登记的，视为买卖行为没有成立，因此，买卖双方所签订的合同或协议生效后发生纠纷的，应当对双方达成协议或合同内容进行审查。双方当事人订立合同或协议时意思表示真实，且符合法律规定的，应当依法保护合同。根据1993年6月召开的全国法院民事审判工作会议:“依法保护合同的原则，房屋买卖双方自愿依法订立合同，但未办理所有权转移手续，经房管部门审查予以补办手续的，可以确认合同有效”的规定，一方坚持要求按合同规定续继履行合同的，应当支持;如果一方反悔或违约，对方同意的，但要求反悔或违约方因此给其造成损失予以赔偿或按合同规定给付违约金的，不超过法定允许范围的应当支持。对于双方买卖的房屋是属无证的私有房屋，应当按合同规定(合同内容必须是合法有效的，否则按无效合同原则处理)进行处理，并办理土地使用权变更登记。

　　第二，对于买卖双方签订私有房屋买卖合同或协议的内容违法或主体不合格的，并且已经履行法定要式的，对履行的要式形式由履行的机关予以撤销，并对造成违法买卖行为负有责任的一方或双方进行处罚，如果是房管机关审查失误造成的，也应当予以撤销。对买卖合同或协议内容发生纠纷的，按对一般合同规定的处理原则处理。[page]

　　第三，买卖合同或协议内容违法或主体不合格又没有进行产权变更登记而发生纠纷的，按法律对一般合同规定的处理原则处理。

　　2.关于机动车辆的买卖

　　根据国家工商行政管理局《关于汽车交易市场管理的暂行规定》第4项规定:“凡在物资部门的汽车贸易中心或中国汽车工业销售服务公司的汽车工业贸易公司成交的汽车，从1985年11月1日起，其发货票等须经工商行政管理机关验证盖章，未经工商行政管理机关盖章的，公安、交通管理部门不发牌照，不予立户。”和第6项规定:州日的机动车辆(计划进口的旧汽车除外)，必须在各省、自治区、直辖市人民政府指定的市场交易，凭市场交易凭证办理过户手续，按规定应报废的机动车辆禁止销售。”因此，汽车买卖的法定要式条件是:首先，必须到指定交易场所和必须经过工商行政管理机关验证盖章;其次，必须到公安、交通监理部门办理过户手续，对此类纠纷处理的原则是:

　　第一，在国家指定的汽车交易市场进行的汽车买卖，买卖行为发生后，没有到公安、交通监理部门办理立户的新车，其买卖行为应当是有效的，应限期办理或对逾期办理行为进行处罚。因为这种情况只是购车人没有取得车辆运行的行车执照，但买卖行为应当是合法有效的。如果所购买的是旧车，没有办理所有权转移登记手续的，买卖过程是合法的民事行为，如果没有进行所有权变更登记是因买方没有及时进行办理，应当责令其补办，不能以此而否认其买卖行为的合法性。如果因卖方未及时提供“转户”所需手续而给买方造成损失的，在其买卖行为合法的情况下，应当保护双方成立的买卖关系，卖方因此给买方不能及时使用或因此受到处罚而造成的损失，应由卖方负责赔偿。

　　第二，对未在国家指定的汽车交易市场进行的汽车买卖行为，在买卖达成协议或合同内容合法、主体合格的情况下，应当保护双方所签订的合同或达成的协议，责令负有缴纳工商管理费和纳税义务的一方到机动车辆交易市场补办手续，并办理“转户”或立户手续，因此发生纠纷的，按双方违约责任的大小进行处罚。对一方要求继续履行合同的应当予以支持，同时应当责令违约方给对方造成损失的予以赔偿和对违约行为的予以处罚(支付违约金或赔偿金)。这样处理的理由是:国家确立的这种要式方式是加强机动车辆交易的管理，防止利用机动车辆进行转手倒买获取暴利或进行犯罪活动，偷税漏税等。所以对买卖内容合法的，没有履行行政管理手续的行为应当责令其补办。目前，我国有关法律、法规对此没有规定处罚性条款，所以，这种管理行为缺少强制性措施，也不利于督促行为人自觉履行行政管理手续。[page]

　　第三，对于多次转卖的机动车辆没有进行所有权转移登记的，应当对每一个买卖环节的内容是否合法进行审查。对于买卖行为合法的应当支持，按规定对负有缴纳税金一方令其补交并视情节可适当处罚。如果每次买卖环节中内容都合法，除补交每次买卖行为的税金外，由最初买卖行为发生的卖主和最后的买主办理过户手续。如果其中有一个买卖环节的内容违法视其违法情况分别处理。

　　首先，因内容违法造成买卖行为全部无效的，在此环节前的买卖行为应当认定有效，并责令履行行政管理手续，补足税金;从此环节至以后的买卖行为均属无效的买卖行为，由此造成的损失由因引起买卖行为无效负有责任的一方或双方负担因此造成的损失;对于标的物从此环节以后各转手人对标的物管理不善造成的标的物损失或灭失，在哪个环节持有人持有过程中造成的，由该持有人对其所持有阶段造成的损失负责，因转手多人，买卖运转过程的时间长而致使车辆报废的尹对此造成汽车报废的损失由以后各环节持有的时间长短划分比例，分别承担.标的物归最终买卖有效环节的买主。以后各买卖环节逐一退还价款，对利息的请求一律不予支持。在无效买卖环节以后，转卖的各环节中因对车辆维修引起标的物增值的，应由造成买卖无效的责任人对修车者所花的实际费用负担。对在买卖无效以后各环节买卖人的持有时限内，用此车从事经营获利的，扣除合理费用和汽车磨损费用及必要的人工费以外的盈利部分一律没收归国有。因为此间没有履行过户手续属非法运营，非法收入予以收缴。

　　其次，因内容违法，造成合同或协议部分无效的，如果影响买卖关系整体无效的，应按全部无效处理;如不影响买卖关系整体无效的应当认定买卖行为有效，对无效部分根据情况分别处理。(1)因隐瞒暇疵的，不影响标的物整体性能的，应当由卖主从经济上予以补偿，或降低价款。不能因此而否认买卖关系的无效，造成以后各转手环节中的全部无效，这样可以使整个损失减少，对各环节当事人权益均合理、合法予以保护，避免行为人规避法律行为的发生。(2)对于买卖过程中出卖方属多人共有，没有征得其他共有人同意的，以后又几经转手的，不能以此否认买卖合同全部无效，以致引起以后各环节矛盾的发生，也不利于生产、生活。只要买方不是与卖方恶意串通损害其他共有人利益的，就应当认定买卖行为有效，对造成其他共有人利益的损失，应当由侵权行为人全部负责赔偿;如果是买卖双方恶意串通损害其他共有人利益的，应当认定买卖行为无效，而后发生的各转卖环节均无效。赔偿方法按全部无效的原则处理。(3)对于规定的违约金或利息等超过国家规定的标准的，超过部分无效，买卖行为应当认定有效，对于部分无效的情况还有很多，应当根据具体情况进行处理。[page]