论物权行为无因性

　　目前，我国的物权法还未出台，而很多法学家对物权行为一些理论性问题争议很大。其中物权行为的有因性和无因性一直是很多法学家争议的焦点，这些争议的焦点就是对物权行为理论态度的问题，而物权行为理论的核心就是物权行为无因性理论。因此，无因性理论的存在价值是关键的问题。下面，本文将阐述物权行为无因性的有无必要性进行论述。

　　一.物权行为无因性的理论渊源

　　要谈物权行为无因性理论渊源，必然要从物权行为的起源来说。一般认为，物权行为理论的根源是学说汇编体系。在欧洲中世纪的时候德国还是一个分裂国家。到18世纪中期的时候，德国尚未实现统一，一些大学法律系的教授们为了解决德意志民族内部交易立法问题，按照学说汇编体系的研究成果，设计了一部法律，有人称为“罗马的当代汇编”，实际应释为“当代实用法律汇编”。[1]这部分学者设计的法律文件继承了罗马法关于要式买卖的规定，提出了要完成一个物权变动，首先应该有一个物权变动的名义又要有一个物权变动的形式的法律要求。[2]其中的“名义”是物权变动的原因而只有通过“形式”才能发生物权变动的结果。这种分析方法和立法构思已经与罗马法系以当事人的意思一致作为物权变动充分必要条件的做法发生了巨大的差别。

　　但是，这部法律文件要求物权变动的结果要与其原因行为相一致。这一点上与传统的罗马法系并没有太大的差别。这个理论到了萨维尼时代发生了巨大的进步。萨维尼在1840年出版的《当代罗马法体系》一书中，写道："私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约"。萨维尼在总结和解释罗马法物权行为制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。[3]。

　　萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理，萨维尼提出此项理论后，受到了德国法学界的重视。后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则，这些原则成为物权行为理论的重要组成部分：(1)分离原则，也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。(2)无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”(Abstraktionsprinzip)。[3](3)物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排它性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示体现出来。民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。反过来，依据一定形式来确定其意思表示的内容，并以其决定其物权的归属。认为公示是物权的基本原则，物权变动要交付或登记，这样把物权法上的意思表示与法律行为结合在一起。[page]

　　二.物权无因性的作用

　　由上可知，按照德国学者的说法，直接发生物权变动行为与作为原因的债权行为为各自独立的两个行为，物权行为效力并不受债权行为的影响，即物权的无因性。物权无因性是为了保护买受人和第三人的利益。例如：买卖在支付标的物后，买卖契约因意思表示有瑕疵而致无效或者被撤消，而物权行为效力不受影响，买受人对标的物仍保有所有权，丧失所有权的出卖人只能以不当得利请求赔偿。如买受中没有第三人的情况下，不当得利是标的物本身，产生返还义务;如果第三人情况下，标的物已交付第三人，第三人因此而享有所有权，买受人只返还其所得价金。

　　三.物权行为无因性的争议

　　因为无因性过多的保护了买受人和第三人的利益，一些学者认为无因性理论妨害了交易的公正，这种看法对物权行为理论的承认和接受造成的妨害很大，即使一些赞同物权行为的学者也认为，物权行为的独立性可以肯定，但物权行为的无因性则是应该否定的。之所以有这种观点，是因为否定派认为无因性理论有以下方面造成了交易的不公正。

　　(1)在买受人将物出卖给第三人，而第三人为恶意时，出卖人也无法要求第三人返还原物，而只能返还不当得利，这一点违背公正原则。

　　(2)买受人如果以此物为其债权人设置担保物权，按照物权优于债权的原理。出卖人也无权取回原物 ，而只能要求赔偿损失，这对出卖人不利。

　　(3)法院如果对该物强制执行，出卖人也不能提出执行异议，这也对出卖人不利。

　　(4)如果买受人被宣告破产，那么出卖人也无法提出别除权。

　　(5)如果继承人为上述处分后，第三人根据继承人的处分取得了物权。根据无因性理论在继承有错误的情况下，财产无法从第三人处适用。

　　(6)如果物权在第三人处灭失，买受人也可不负责任。

　　否定学派的学者认为，物权行为无因性对保护交易中第三人的同时，损害了出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义原则。而物权行为理论的最大价值是保护交易中的第三人，于是需要一种制度能够更合理些，所以学者们主张用善意取得制度，在他们看来善意取得制度能够达到无因性的目标。善意取得制度已能达到保护善意第三人利益，维护交易安全的目的，“无因性理论”已经失去存在的价值。罗马法以后出现的“善意取得制度”，基本意思是，对交易中的第三人是否存在进行保护，取决于第三人对前手的交易瑕疵是否知情，不知情的则为善意取得。这实际上是依法赋予第三人一个针对原所有人追夺的抗辩权。但实际上，“善意取得制度”本身有许多固有的缺陷难以克服，是不能替代“物权行为无因性”理论的。[page]

　　(1)主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷是在于它弱化了物权公示的效力，弱化了不动产登记和动产占有交付在现实生活中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权，以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物权上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一原则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担保责任。但善意取得制度恰恰违背了这一规则，要求第三人对其前手交易的瑕疵负担保责任。这一责任对物权公示原则损害很大，它使得不动产登记，动产交付的推定作用基本上无从体现。

　　(2)不动产物权变动不适用善意取得规则。不动产物权制度中的不动产登记薄，建立起了对一切人公开的法律基础。因为不动产登记薄是国家建立的法律文件，而且它同时是一个公开的法律文件，在这样的法律基础上的权利取得，当然是一种善意的取得。既然登记薄是向社会上所有的人公开的，那么任何人都不能以没有看到登记作用为抗辩理由。因为善意制度是以第三人不知情为抗辩理由的。现在登记薄已经向社会公开了，第三人因此失去该抗辩事由。法律就是以此为基础来建立不动产交易次序，即使登记过程有瑕疵或登记的权利有错误，那么针对第三人而言是应该发生法律效力的。所以在建立了完善的登记制度后，善意取得制度的理论基础以不复存在，善意取得制度在不动产物权法制度中间不再发挥作用。

　　(3)动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原所有人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩是否能成功，则必须有足够的证据说明其善意。但第三人依照什么标准来确定呢?目前还没有一个统一的说法。正是根据这一点，德国法学家认为，虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用，而且在当代社会有时还要利用这一原则的价值，但该原则在当代社会的作用只能越来越小，它必须从以往广泛适用的角度中退出来。

　　在动产制度中，有些场合下虽然要适用善意取得制度，但是在市场经济条件下，如果达到强化对第三人利益保护的目的，或者说以此为出发点的话，就必须强化动产交付的公信力，或者说强化占有的推定作用。依次观点，善意取得制度在动产物权变动中的作用肯定会越来越小。法律只能按照“占有的权利正确性推定作用”原则来处理无权处分问题，即使处分人无处分的权利，但在第三人根据其占有的情景取得物上权利时,法律应该保护第三人的取得.这就物权行为理论的作用.[page]

　　(4)善意取得制度自身不周密的缺陷。善意取得制度设计中有一个很大的缺陷，就是它不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。比如，甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三人丙，各自均以发生交付。在甲和乙之间的合同有瑕疵，而甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下，第三人丙因为其物权取得为善意取得，丙所取得的所有既受到保护而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。如依次说，则中断了丙取得物权的法律关系，即丙与乙之间的法律关系，这样，就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。因为，丙的取得是事实行为取得，而事实行为是不能撤消的。所以善意取得制度对第三人的利益保护的设计是不周密的。但是，如果坚持丙与乙的法律关系仍然的存在，就能够保护丙的利益。在坚持该法律存在的情况下，就又恢复到了物权行为理论的交易结构分析，即按照区分原则和无因性原则处理上来：丙与乙之间债法上的法律关系存在，其瑕疵仍然可以救济。救济的方式。即根据无因性原则确定的主张不当得利请求权的方式。

　　(5)善意取得制度只能在物权公示原则下发挥作用。如上所述，善意取得制度具有一定得积极意义，但是其根本缺陷是根据第三人的主观心态来确定其应否得到保护，这一点在法理上和实践上均有所不足。因此，在德国民法典以及后来的一些民法典中，均在首先明确物权公示原则的大前提下，肯定了善意取得制度;同时这些法典还根据公示原则对罗马法以来的主观善意的标准进行了更新，使其能够符合公示原则的要求。

　　从这几点不难、看出，在市场经济条件下，在复杂的交易秩序中，“物权行为”不仅广泛存在于我们的现实生活中，而且，“物权行为”理论，尤其是附条件地承认其“无因性原则”，对保护善意第三人，维护交易安全，保障我国社会主义市场经济的繁荣发展有很重要的价值。而且在当代市场经济条件下，善意取得制度必须与物权行为理论的基础作用相协调它只能在肯定物权行为理论所产生的不动产物权“登记推定作用”和动产物权的“占有推定作用”的前提之下发挥作用。因此，善意取得制度是不能取代无因性的地位的。

　　而对于上述的一些无因性的缺点，对无因性持肯定态度的学者认为对无因性的上述批评是不合理的，违背了物权变动的基本规则，理由如下：[page]

　　(1)违背了物权公示原则，企图据饶过物权公示的法律事实，将债权变动当作物权变动的直接原因，其本质仍然是把债权法上的原因当作物权变动的原因。

　　(2)这些批评忽略了对没有任何过错的第三人的保护。他们看不到第三人常常没有过错而原权利人常常有过错的客观事实，对第三人保护提出了违背交易常规的要求。原权利作为物权的所有权人，应当尽到一定的注意义务。

　　(3)在继承人无权处分情况下，第三人合法取得之物权照样不能受到追夺，这并不妨害交易秩序的公正，这是由于物权行为的公示制度所造成的。[4]

　　可以看出学述对无因性的理论争议是很大的。

　　四.我国在物权无因性应采取的态度

　　目前，在世界上对于物权行为无因性的理论态度主要有三种说法。

　　第一种，立法中肯定了物权行为无因性的可行性，认为物权行为是独立于债权行为的一类法律行为，物权行为的效力不受债权行为的影响

　　第二种，折中说。立法虽承认物权行为，但不承认物权行为无因性理论。意思主义和交付主义相结合，以交付或登记为物权变动生效要件。

　　第三种，否定说。立法不承认物权行为，理所当然不承认无因性。认为债权行为直接发生物权变动的法律效力。

　　而在我国学术界，虽说大多数学者都坚持我国应该采用物权行为这一理论，并且《物权法》也在制定中，但对于无因性的说法也是有否定说和肯定说。其实，否定学派对无因性严重损害了出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义，是对物权公示原则的不理解的结果。在物权变动经过登记或者交付生效后，第三人信赖国家权利登记的内容而发生交易行为，取得财产所有权，说明第三人没有任何过错。所以正是由于登记的效力与物权的公示制度，第三人不应该受到追夺。法律不能允许出卖人向第三人主张返还原物，是贯彻物权公示原则的必然结果，也是世界上普通遵守的交易常规。而且据调查来看，在实际生活中，出卖人提出撤消合同一般并不想返还原物，只是想要对方补偿价款，所以，出卖人并不一定要物权返还，而只是要求返还不当得利。因此，我国应该坚持物权无因性这一理论。

　　五.小结

　　现实的经济生活中，出卖人的目的是为了获取对价，而非返还原物。“物权行为”理论，尤其是承认其“无因性原则”，对保护善意第三人，维护交易安全，保障我国社会主义市场经济的繁荣发展，推进国际贸易的顺利进行具有重要的价值。虽然“善意取得制度”在出卖人明显具有恶意的情况下，对保护第三人的正当利益，维护交易公正发面发挥着积极的作用，但因其固有且难于克服的缺憾，是无法替代“物权行为”理论在现实的经济生活中的作用的。在坚持无因性下，不当得利可以很好的保护出卖人。至于对抗性，可以根据物权行为的公示制度来解决这一制度，通过对不动产登记制度和动产交付制度可以让物权行为对为有公示力，以保护善意第三人。我国《物权法>>在制定中，对物权行为无因性的问题必须在把握一些基本概念，基本原则的基础上，对物权行为理论和实际情况进行更深的研究。[page]