共同危险行为的理解与适用

　　共同危险行为制度在制定法上的确立源于《德国民法典》第830条第1款后段的规定，其后为大多数大陆法系国家或地区的民法典所确认。在英美法系侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为制度，而是将其作为共同侵权行为之一种。我国《民法通则》及其《试行意见》没有对共同危险行为作出规定，无疑是制定法缺失的遗憾。这不仅关系到立法完整性问题，而且造成了司法实践中的混乱，突出表现在两个方面：一是因法律没有明文规定，往往造成对受害人权利保护的不周甚至无法为其损害进行救济;二是对共同危险行为界定没有制定法依据，将有些不属共同危险行为按共同危险行为对待。2003年12月29日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定以司法解释的方式弥补了这一立法上的缺失，具有重大的现实指导意义。但如何理解和明确共同危险行为的制度内涵、责任承担以及免责情形是摆到法官面前理论与实践难题。

　　一、共同危险行为的概念及特征

　　共同危险行为又称准共同侵权行为，作为共同过错的另一种形式，它是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。

　　共同危险行为具有以下特征：

　　1、行为是由数人实施的。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的数量特征。

　　2、行为的性质具有危险性。这种危险性指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性，这是共同危险行为的质量特征。

　　3、具有危险性的共同行为是致害原因。

　　4、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。

　　二、共同危险行为构成要件。

　　共同危险行为不同于一般或者典型的共同侵权行为，共同危险行为除需具备主体的复数性以及损害结果的同一性外，还需具备以下的特殊构成要件：

　　1、共同行人实施的行为均具有共同危险性质。

　　对危险性应从以下两个方面把握：一是其行为本身具有违法性;二是共同危险行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的现实可能。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性;其次，此种危险只是一种可能性，共同危险行为人的行为没有特定的、共同的指向，即没有人为的侵害方向。

　　2、实际侵害行为人不明。

　　共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为而是其中某一人或部分人的个别行为所致，这是共同危险行为与共同加害行为的本质区别，而且实际侵害行为人无法判明。[page]

　　3、整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性。

　　即具有危险性的共同行为是在同一时间、同一地域、对同一对象实施的，它与损害事实之间有着某种可能的因果关系。缺乏这种客观可能性的联系，就构不成共同危险行为。

　　三、共同危险行为的免责问题

　　对于行为人能否通过证明自己没有加害行为而免责，学界观点主要有以下三种：

　　1、肯定说。

　　该学说认为，被告之一或者之一部分得证明自己没有实施加害行为而免除责任，无需证明他人为真正的加害行为人。即只要证明自己不是加害人则可以不承担共同危险行为的民事责任。

　　2、否定说。

　　该学说认为，行为人不可因证明自己没有加害行为而免责。因证明自己未有加害行为，并非当然他人即应负责，且可能因此发生全体推卸责任之现象。

　　3、折衷说。

　　该学说认为行为人能够证明自己未为加害行为，且能证明由何人所为，才能免责。

　　《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。笔者认为，本条规定采纳了肯定说的观点。

　　四、共同危险行为的责任承担

　　在共同危险行为责任中，仍然存在着双重的责任问题：一是共同危险行为人对受害人的连带责任;二是共同危险行为人之间的责任分担关系。

　　1、共同危险行为对受害人的连带责任。

　　共同危险行为属于广义上的共同侵权行为，而《民法通则》第一百三十条已确立共同侵权行为承担连带责任，《解释》第四条也对共同危险行为人对受害人规定承担连带责任。

　　2、共同危险行为人之间的责任分担及求偿。

　　共同危险行为人之间承担责任比例，除法律另有规定或者契约另有约定外，一般是平均分担，即各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。

　　《民法通则》第八十七条规定：“负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应责任而未负责任的行为人追偿。

　　五、审判实践中应注意的问题

　　1、关于受害人能否免除部分共同危险人的责任问题。[page]

　　一种观点认为，共同危险行为具有“共同性”，受害人如果明示免除部分共同危险的民事责任，则应认为是对全体共同危险行为人连带责任的免除，这在英美法中称“释放”，即免除连带债务的意思表示(契约)发生绝对效力。另一种观点认为，连带之债的债权人一部分连带债务人免责的意思表示，原则上只有免除相对人债务份额的效果，其他债务人就被免除份额之外的剩余债务仍应承担连带责任。笔者同意“相对效力”的观点，即赔偿权利人免除部分共同危险人的责任是他有权作出的一个意思表示，只要这种意思表示是确定的，即应对连带债务产生相对效力。

　　2、共同危险行为与无意思联络数人侵权的异同。

　　两者相同之处在于行为主体的复数性以及对致人损害的无共同过错两个方面，而两者主要区别有：(1)共同危险行为适用的前提是共同危险行为的存在，这在无意思联络数人侵权中并不必然存在;(2)共同危险行为与无意思联络的数人侵权中的数个人的确定与否不同。共同危险侵害行为人无法确定，而无意思联络数人侵权中，侵权行为人是明确的。