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我国现行法上无权处分合同的效力

2012-12-19 07:17
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导读:
无权处分行为及其效力在大陆法国家的民法理论中一直是一个非常复杂的问题,王泽鉴先生谓为法学上的精灵。此问题困扰台湾法律界数十余年,而王泽鉴先生数次撰文对其概念予

  无权处分行为及其效力在大陆法国家的民法理论中一直是一个非常复杂的问题,王泽鉴先生谓为“法学上的精灵”。此问题困扰台湾法律界数十余年,而王泽鉴先生数次撰文对其概念予以澄清,最后通过学说与实践的协力,方于20世纪90年代初步解决。在我国,无权处分问题由来已久,司法实践中也屡见不鲜,但在《合同法》出台前,我国以往的民事立法,包括《民法通则》在内,均未对无权处分的效力设置一般的规定,仅在最高人民法院的司法解释中有零星的规定。司法实践中此类问题一度坚持按无效处理,但其中也略有波澜,比如对于无权处分共有物,也曾作出过部分有效、部分无效的判决,说明在无权处分一律无效的结论上有所徘徊。1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》的颁布,使这一状况有了一些变化。《合同法》第51条规定了无权处分制度,该条规定:“无权处分的人处分他人的财产,经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。这一规定为司法实践处理此类问题提供了基本的法律依据。但由于立法前的理论研究准备不足,在具体设计这一规范时,《合同法》的数个草案与《合同法》的最后规定并不完全统一,在对该条含义的理解和解释上,无论法学理论界还是司法实务界都出现了严重的分歧,造成司法实务的混乱。本文根据笔者自己多年的审判实践,对我国现行法上无权处分合同的效力谈点粗浅的看法,以期有益于审判实务,并求教于同仁。

  第一部分 当前有关无权处分行为的几种观点和学说

  一、完全无效说

  该说认为,《合同法》第5l条并非关于无权处分行为效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为之例外,也就是说,无权处分行为一般应认定为无效,只有具备《合同法》第51条规定的条件即“经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的”,该合同才能有效。该观点目前仅有少数学者主张,属少数说。 主张该观点的理由归纳起来主要有:

  (1)侵权论。无权处分行为通常具有侵权行为倾向,若使其有效则产生无权处分人对第三人的履行义务,而无权处分人向第三人履行义务必然导致其对权利人的侵权行为现实发生,不仅严重损害权利人利益,而且也违反大众的法律感情和法律意识。同时,《合同法》第52条还规定:“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。

  (2)违法论。《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”,该条规定在性质上为强制性规定,而《合同法》第 52条又规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,因此,无权处分合同为无效合同当无异议。[page]

  (3)与实践一致论。如前文所述,在《合同法》之前,我国司法实践中经常采用无效说:1984年8月30日最高人民法院公布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条规定“非所有权人出卖他人房屋的,应当废除其买卖关系。部分共有人未取得其他人同意,擅自出卖共有房屋的,应宣布买卖关系无效。买方不知情,买卖关系是否有效,应根据实际情况处理”。1987年2月23日最高人民法院发布的(1986)民他字第29号批复:“经研究,同意你院审判委员会的意见,即曹碧玉擅自将曹桂芳的房屋入股是一种侵权行为,非产权人的入股是一种无效的民事行为,人民法院应依法保护曹桂芳的房屋所有权”。 1988年4月2日最高人民法院发布的《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法利益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”1999年第1期《最高人民法院公报》载海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司一案。对《合同法》第51条之解释应与司法实践相吻合;

  (4)给付不能论。“给付不能理论”认为,在缔结出卖他人之物的买卖合同场合,由于出卖人对标的物没有所有权或处分权,因此,属于以“不能履行的给付”为合同标的的情形,应认定合同无效。例如,《德国民法典》第306条规定:“以不能的给付为标的之契约,无效。”我国台湾地区民法第246条与德国民法上述规定基本相同。德国民法与我国台湾地区民法的立法理由在于,若要使法律行为发生效果,其标的必须是可能实现的。如果标的不可能实现,则即使国家法律对于当事人的意思给予自始的助力,也无法促使其达成合同目的。

  (5)比较法论。从比较法的角度考察,我国法与法国法都不承认在法解释上与无权处分密切关联的物权行为,《法国民法典》第1599条规定出卖他人之物的买卖合同为无效合同,我国法律就无权处分行为的效力自应作同样的解释。

  (6)主体不合格论。该论认为,无权处分行为之所以无效,其主要原因是行为人没有处分财产的权利能力,即处分合同的主体不合格,也就是行为人没有处分财产的主体资格。

  二、效力未定说

  该说认为,无权处分合同效力未定,需要权利人追认或者无权处分人取得处分权才能发生效力。具体而言,根据《合同法》第5l条之规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。在权利人追认和处分人事后取得权利之前,该合同的效力处于未定状态。在权利人拒绝追认和处分人事后未取得权利的情形下,该合同无效。 并认为该无效不得对抗善意第三人。[page]

  该论还认为,为了保障交易安全,在无权处分合同无效的情形下,判断权利人可否从买受人取回标的物,应当依据善意取得制度。 如果财产已经交付,而买受人接受财产是出于善意,则应根据善意取得制度取得所有权;如果是出于恶意,当然无保护的必要。如果财产尚未交付,则从维护权利人利益的角度出发,应在宣告合同无效以后,要求无权处分人将财产返还给权利人。买受人虽未实际获得财产,但因合同在未履行之前已被宣告无效,一般来说也未遭受较大的损失,因此并不违背民法的公平原则。效力待定说与完全无效说的根本区别在于:完全无效说认为,无权处分行为一般应认定为无效,只有具备《合同法》第51条规定的条件即“经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的”,该合同才能有效;效力待定说认为,在经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权之前,无权处分合同系效力待定。在权利人拒绝追认或处分人事后未取得权利的情况下,该合同无效,但该无效不得对抗善意第三人。学者认为,于完全无效说、完全有效说、效力未定说之间,效力未定说缺陷最少。

  应该说,如果法律的解释仅仅局限于对法律条文文义之理解,效力未定说也许最为接近立法之表述和本意,故当前我国学界和实务界均将效力未定说奉为通说。

  三、完全有效说

  完全有效说认为无权处分合同绝对有效,即便第三人恶意也不例外。持该说的绝大部分学者通过物权行为理论证成其观点,根据物权行为理论,交易被分为债权行为和物权行为,债权行为为负担行为,物权行为为处分行为。无权处分行为指的是物权行为,既然债权行为(无权处分之合同)并非无权处分,其效力自然不应受处分权有无之影响。也就是说,物权行为的瑕疵不应反射到债权行为之上,故无权处分合同只要不存在其他影响效力的因素,当完全有效。除了通过物权行为理论说明无权处分合同完全有效外,主张完全有效还有如下理由:

  (1)处分权并非合同的特别生效要件,其与合同的成立、效力没有关系,而仅仅关涉到履行合同的能力,无处分权意味着处分人不能履行合同,而在处分人不能履行合同之际,法律显然应追究处分人违约责任,而不应否定其效力。而且,处分人因无权处分而致履行不能,于合同缔结时即已发生,显然为自始不能(事前不能)。又因为此种履行不能是就出卖人而言为不能,并非对一切人皆为不能,故为主观不能。根据通常的见解,自始主观不能并不当然影响合同的效力;

  (2)如果将无权处分合同认定为无效,则对第三人利益和交易安全甚为不利,而且即使将无权处分合同规定为效力未定,情况也依然如此。因为在效力未定,需要权利人追认或处分人事后取得处分权,无权处分合同才发生效力。在权利人拒绝追认且处分人事后不能取得处分权的情况下,第三人非但不能获得物权保护,甚至也不能追究无权处分人的违约责任,只能通过缔约过失责任获得有限的救济,而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任;[page]

  (3)将无权处分合同认定为无效,将导致立法与现实生活的脱节。因为,在现代市场经济条件下,买卖双方签订合同时,出卖人并未现实地拥有合同标的,而是在合同签订后去积极组织货源以便履行。如果否定这类合同的效力,无异于市场交易都必须是现货交易,远期交易与通过中间商交易因此成为不能,市场的灵活性和多样性被牺牲殆尽;

  (4)合同的本质在于信用,信用的核心为合同的履行,处分人因有处分权拒绝履行或因无处分权而不能履行对买受人利益影响不大,区分这两种情况并异其法律效果并无多少实益;

  (5)只有将无权处分合同解释为完全有效,才能实现《合同法》规范和制度的统一。如在无权处分与权利瑕疵担保责任的关系中,没有处分权而处分,构成权利瑕疵,应无疑问。而权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任,如果无权处分合同并非完全有效,则权利瑕疵担保责任形同虚设。

  第二部分 作者对无权处分行为效力的看法

  一、无权处分的含义(法律内涵及其外延)

  无权处分是民法学上非常复杂、非常重要的问题,因为无权处分不仅仅涉及合同法,还涉及物权法、侵权法,甚至包括债法的很多问题, 因此准确界定无权处分的法律内涵及其外延,并不是件容易的事情。目前法学理论界关于无权处分的法律内涵主要有两种观点:一种观点是借鉴德国民法物权行为理论中的概念,将法律行为分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为。依据民法理论,作为民法基本概念的“处分”,其意义有最广义、广义和狭义之别:(1)最广义的处分,包括事实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分,是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为,例如,改平装书为精装书。所谓法律上的处分,包括负担行为和处分行为。负担行为是指发生债法上给付义务效果的法律行为,也称为债权行为,一般体现为合同或者单独行为;处分行为是指直接使权利发生得丧变更的法律行为,可分为物权行为(诸如所有权的转移、抵押权的设定、所有权的抛弃)和准物权行为(诸如债权转让和债务免除等)。(2)广义的处分,仅指法律上的处分,而不包括事实上的处分。(3)狭义的处分,仅指法律处分中的“处分行为”。

  而无权处分仅指对物权变动没有处分权而实施了处分行为,不包括订立合同;另一种观点则认为,无权处分包括两方面因素:一是行为人没有处分权而实施处分他人财产之行为,二是行为人无处分权而与相对人订立处分他人财产的合同。对于无权处分的外延同样有不同的观点:一种观点认为无权处分包括出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、共有人未经其他共有人同意而处分共有财产等; 另一种观点认为,无权处分主要指处分财产所有权,而且不包括共有人未经其他共有人同意而出卖共有物。[page]

  笔者认为,虽然,对于无权处分的法律内涵及其外延,法学理论界争论不休,司法实务界也莫衷一是,每一种观点都各有其理。但作为从事审判工作的法官,对于法律概念的理解,则不仅要以“何种解释更加合理或更加符合国际立法惯例”为出发点,更应从法律条文本身和立法本意去寻找答案。笔者认为,关于无权处分的内涵,从理论上说,德国民法理论中“将法律行为分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为”的认识更为合理,也符合我国现实的立法和司法实践,即:法律上的处分,包括负担行为和处分行为。负担行为是指发生债法上给付义务效果的法律行为,也称为债权行为,一般体现为合同或者单独行为;处分行为是指直接使权利发生得丧变更的法律行为,可分为物权行为(诸如所有权的转移、抵押权的设定、所有权的抛弃)和准物权行为(诸如债权转让和债务免除等)。只不过,在我国还没有与“处分行为”相对应的“负担行为”的概念,所以,我国法律上的无权处分,其实包括两方面因素:一是行为人没有处分权而实施处分他人财产之行为(物权行为或叫处分行为),二是行为人无处分权而与相对人订立处分他人财产的合同(债权行为,或叫合同行为)。讨论无权处分的效力,其实要兼顾这两个行为的效力。然而,从《合同法》条文本身的用词看,笔者认为,第51条中的无权处分应指没有处分权而与相对人订立处分他人财产的合同,至于处分行为导致物权变动只能视作是履行合同义务的结果。因为,合同立法时没有考虑或者说根本不承认有物权行为,并且,该条中明确表述“无权处分合同有效”。目前对该条存在许多争议,实则因为随意理解该条中无权处分合同的含义所至。但即使把该条中无权处分合同理解为债权合同,也不能得出该合同是效力未定的结论,合同的效力仍为有效,只不过该条对“权利人追认和处分人取得处分权后合同有效”作了进一步强调,该条款属于立法中的“无害条款”,无多大的意义。关于无权处分的外延,笔者认为,应包括出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、共有人未经其他共有人同意而处分共有财产等,只不过出卖他人之物的无权处分更为典型。

  二、关于无权处分合同的效力

  (一)对完全无效说的批判

  笔者认为,完全无效说从立法上看是没有依据的,从理论上说是错误的,在司法实践中是有害的。理由如下:

  1.关于侵权论。该论认为,无权处分具有侵权行为的倾向,若认定其有效不仅损害了权利人的利益,还违反了大众的法律感情。的确,认定侵权行为有效乍一听起来不符合一般的法律逻辑。但侵权行为有对象的不同和程度轻重之分,而无效代表着立法者对已订立的合同作出的最为彻底的否定性评价,通常是在衡量当事人利益与社会利益的过程中作出的。也就是说,如果侵权行为较重、损害国家利益和社会公共利益的合同应该被作为无效合同,而如果侵权行为较轻、无权处分合同涉及的是单纯的私人利益之较量,不宜、也不必作出无效之认定。 因为,在无权处分中,处分人的行为也可能符合权利人的意见和利益,宣告合同无效也未必就能保护权利人,甚至会走向其反面。《合同法》第52条也未简单地规定“损害第三人”的合同无效,而是规定“恶意串通,损害第三人利益”的合同无效,这里强调的是当事人的恶意串通。并且,此处的第三人应为不特定的第三人。[page]

  2.关于违法论。首先,没有任何法律明文规定无权处分合同无效(最高院以往的几个司法解释不包括在内),不认定无权处分无效,无法可违;其次,虽然无权处分违反了《合同法》第132条关于“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”之规定,并非强制性规定。强制性规定必须是法律上的裁判规范,能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据,它应当对当事人之间的利益关系作出安排。但该条并未对当事人之间的利益作出安排,故非属于合同法上的强制性规定,而是一种倡导性规范。倡导性规范仅仅诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式,不能作为认定合同效力的依据。 退一步讲,即使说第132条的规定属于强制性规定,但违反强制性规定的合同也不一定无效。

  3.关于比较法论。完全无效说得以论证自身存在合理性的一个理由,是从比较法的研究中获取的。该说认为《法国民法典》第1599条将出卖他人之物的买卖合同规定为无效,我国法也不妨采同样的解释。我们且不说法国民法现代的学说构成,业已倾向于将第1599条解释为相对无效,从而在实际的法律效果上与效力待定没有太大差别。即便是将合同的效力仍解释为绝对无效,这一结论的可靠性也值得怀疑。因为在此处运用比较法的研究方法,本身就是不妥当的。这与作为一种法学研究方法的比较法,所具有的自身局限性有关。换言之,比较法的研究方法,其运用范围是有边界的,具有难以克服的“地方性”。一般而言,只有在相同或相似的法制背景下,才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释上的余地。就本文所讨论的问题而言,其法制背景就是指物权变动模式的立法选择。《法国民法典》以特定物的交易作为规范的基本交易对象,所确定的是债权意思主义的物权变动模式。在这种物权变动模式之下,尽管也强调“物权与对人权的区分构成了财产权利的“脊梁”。” 认为在对内的效力上,物权,至少是主物权,意味着可以直接对物进行利用而无须第三人的介入或帮助。对人权则依赖于人的介入,即对人权的实现,依赖于债务人向债权人为一定给付。但由于在对外的效力上,物权可以不具有对抗第三人的效力, 因而物权与债权的划分尚是模糊不清的。这就决定了在当事人没有特别约定,法律也没有特别规定的情况下,债权合同效力的发生与债权合同法律效果的实现密切关联,可以顺理成章地建立这样一种逻辑关系:债权合同效力发生之时,就是物权变动的法律效果实现之时。如果不能实现物权变动的法律效果,债权合同的效力也就无法得以发生。 而我国现行立法系采物权意思主义的物权变动模式,无论是在对内的效力上,还是在对外的效力上,物权与债权的界限都较为清晰。尤其是在对外效力上,债权一般仅消极地具有不可侵犯性,并无积极地对抗第三人的效力,物权则借助于物权变动的公示原则,具有积极对抗第三人的效力。导致物权变动的充分必要条件是“物权意思”,仅有债权行为不导致物权的变动。物权变动法律效果的实现,除非法律另有规定或者当事人另有约定,除了要有债权合同之外,一般也需要存在能体现物权意思的交付标的物的行为。这就表明,物权意思主义的物权变动模式之下,债权合同生效,一般不能导致物权变动法律效果的发生。债权合同的效力判断与物权变动的法律效果是否实现的判断是两个独立的判断。不发生物权变动的法律效果,不能在逻辑上推导出债权合同不发生效力的结论。由于法制背景的这种差异,简单地通过比较法的方法,就将《法国民法典》上的规定,作为我国民法上解释结论的作法是累率的,不可靠的。从《法国民法典》第1599条来证成无权处分合同无效在我国法上的正确性,是比较法的“误用”,因为我国的物权变动模式,非同于法国的债权意思主义,本就不具有可比性。况法国民法现代的学说构成,也已倾向于将1599条解释为相对无效,从而在实际效果上与效力未定没有多大区别。并且,从比较法的角度观察,以无权处分之合同为无效者,主要是法国民法,其他立法例,则鲜见令合同无效者,大多数的立场则是使合同有效。德国、瑞士、台湾的立法例自不待言,就是受法国法影响颇深的日本民法,也不采法国法,明定“出卖人负有取得该权利并将之移转于买受人的义务”(日民第560条)。新近的国际模范法如PICC(第3.3条)及PECL(第4—102条),均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响,合同并不无效。如果说“法律规范旨在衡量利益,判断价值”, 或者说“法的任务就是在确切分析关联的事实和作出恰当的价值判断的基础上,把问题逻辑化并通过语言表现出来” 的话,那么这些大多数的立法例所采的价值判断才是我们所应当遵循的,它们所作的逻辑化作业才是我们所应当借鉴的。否则,在交易规则上标新立异、特立独行,实非明智之举,也与制定统一合同法所遵循的的即“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致” 的一个立法指导思想 显有违背。[page]

  4.实践一致论。至于《合同法》之前我国的司法实践采无效说,也仅仅是对无权处分行为缺乏理性思索的产物,以其为《合同法》51条的解释依据不合时宜。并且,就是以前的司法实践也并不是将无权处分一律认定为无效。

  5.“给付不能论”。虽然客观的自始履行不能的合同属于无效合同,早已成为传统民法通说之定论,但问题是,出卖他人之物的履行不能,究竟是自始不能还是嗣后不能?是客观不能还是主观不能?以履行不能作为判断合同效力的标尺,是否科学?这是一个值得商榷和需要澄清的重要问题。本文认为,出卖人他人之物。不属于民法上“以不能之给付为合同标的”的情形,以履行不能作为判断合同效力的标准是不科学的。理由有三: 其一,根据传统民法学理,履行不能分为自始履行不能和嗣后履行不能。自始履行不能是关于合同成立的问题,而嗣后履行不能是关于合同履行的问题。在前者,应认定合同无效;在后者,应判令违约方承担违约责任。现今看来,基于传统学理而导致两者在法律效果上的巨大差异,实属不当。因为自始履行不能与嗣后履行不能的结果基本是一样的,即对于合同相对人而言,不能履行的一方当事人构成违约。况且,在双方当事人对于自始履行不能的情形不知道时,其主观上对于这种不能或可能是处于一种不明确的状态,并抱有自甘承担履行不能的风险的意图而缔结合同,是将其作为一种投机行为。在这种场合,完全可以成立可能的对待给付债务,从而使合同有效。因此,考虑到“自始不能”的性质和上述理由,我们认为,即使在自始不能的场合,也应当认定这种合同有效,保护买受人履行利益而使违约方承担违约责任。 其二,依传统民法通说,自始履行不能分为客观不能与主观不能。其中,对于任何人其履行均属不能的,是客观不能;仅仅对于该债务人履行不能的,属于主观不能。客观不能的合同无效,主观不能的合同有效。不过,这种对自始履行不能的区分,是德国法院为弥补上述《德国民法典》第306条之缺陷 而提出的解释。然而,德国学界对如何区分主观不能与客观不能的问题,众说纷纭,莫衷一是。德国法学家奥特曼曾谓:自始主观给付不能,是德国私法理论上最具疑义的问题之一。“德国债法修改委员会”指出:“区分各种各样的客观不能与主观不能——什么地方也找不到对这两个概念的定义,或许根本就不能下定义——常常成为争议的原因”。该委员会建议:如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后,仍然不能履行给付,那么,在这种情况下有权拒绝给付,但金钱债务除外。这样,在委员会的草案中,就没有客观不能和主观不能的概念了。由此可见,德国最新立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。其三,退而言之,即使按照上述传统民法理论通说的标准,那么,出卖他人之物的履行不能,也是指主观不能而非客观不能。因为在出卖他人之物的场合,标的物属于第三人所有,只有在该第三人绝对地对于任何人都不肯出卖时,才属于客观不能。但是,作为“理性的经济人”的第三人绝对地对于任何人都不肯出卖的情形,却非常罕见。所以,将出卖人他人之物的履行不能界定为主观不能,符合常理,买卖合同应为有效。此外,《欧洲合同法原则》第 4·102条关于自始不能的规定更是明显而有利的佐证,该条规定:“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产,合同并不无效。”[page]

  6.主体不合格论。《合同法》第132条第1款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”有学者认为,这是对出卖人资格的规定, 即,出卖人应当是标的物的所有权人或者有权处分之人。由于买卖合同中出卖人义务的履行涉及标的物所有权变动,而所有权变动涉及对标的物所有权的处分,因此,一般认为出卖人应当具有处分权。 无权处分行为之所以无效,其主要原因是行为人没有处分财产的权利能力、行为能力,即处分合同的主体不合格。 其实,通说认为,处分权是对既有权利进行处分的权利。 处分权不同于行为能力。行为能力是民事主体使法律行为发生效力的能力 影响法律行为的效力。处分权也影响法律行为效力,但应将处分权与行为能力予以区分。行为能力乃是行为人本身的一种能力,“系就权利主体的性能而言” 属于行为人本身性质固有因素。处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系,即被处分权利属于处分人自由支配之列。正是因为行为能力是人的内在因素,所以不能由人依其意思进行变动,而处分权既然是一种人与权利之间的结合关系,自然得依权利人意思进行变动,从而发生处分权让与等。有学者将处分权解释成为处分能力,认为是与权利能力、行为能力、清偿能力、经营能力等并列为影响合同效力的因素 。这种见解将“处分权”中的“权”字替换为“处分能力”中的“能力”,但“权”与“能力”显然不等值,例如,“清偿能力”不能替换为“清偿权”,“行为能力”不能替换为“行为权”。这种近似概念的替换,混淆了不同法律制度的性质差别。 所以,权利人无权处分并不是合同主体不合格。

  7.无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先,这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理,出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定,“此与法国民法典第1599条的规定相同”。但问题是在我国,物权变动不会基于合同效力直接发生,这与债权意思主义立法的“一体原则”不同。其次,干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域,因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上,可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权,必然增加买受人交易成本,妨碍交易顺利进行。再次,在国家意志主义之下,否定合同的效力仅依赖于主权者的权威,市民生活中缺乏意思自治的空间。无论立法者、行政法规规章的制定者、或者解释法律的法官们,都拥有评价当事人意思表示的权力,大量的合同被确认无效。 “法律上的否定评价等于一律无效”的认识,一旦成为习惯思维,就将产生巨大的惯性,最终形成集体无意识。所以,无权处分则合同无效,甚至欠缺物权变动要件也致使合同无效,并非自觉选择了立法主义,实乃一种惯性的驱使。[page]

  8.无权处分合同解释为无效将导致《合同法》规范明显不协调。因为,《合同法》第 150—152条所规定的出卖人权利瑕疵担保义务、第353条关于技术出让人承担受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益之责任的规定、第228条关于第三人主张权利,导致承租人不能对租赁物使用、受益的,承租人可以要求减少租金或拒付租金之规定,都与无权处分相关联,且都建立在无权处分合同有效的基础上。 这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定:出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。第150条规定:出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任,正是这两项条文的功能所及。然而依据51条、132条,合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。

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