裁定变更被执行主体之不当
一、绪论
我国现行司法实践中在被执行主体终止(包括公民死亡)情况下采用将未参加诉讼的与原被执行主体有着民事法律关系的其他主体直接裁定变更为被执行主体来承担原被执行主体的义务;而且此种裁定送达后立即生效。笔者认为此种做法与法理相悖，且于法无据，对于被执行主体终止或不能履行法定义务依照法律的规定有权利义务承受者的应当开庭审理以判决的方式确认新的义务承担者。
二、变更被执行主体的原因
在民事案件(包括刑事附带民事诉讼案件)执行过程中被执行主体不能履行法定义务时往往出现由法院变更被执行主体的情况。司法实践中所谓变更被执行主体是指人民法院在民事案件执行过程中被执行人(包括公民、法人或其他组织)由于出现某种情况或变化，人民法院将其法定义务转移给新的当事人即变更后的被执行主体承担原被执行主体的法定义务，由人民法院继续执行原生效的法律文书的行为。笔者认为对变更被执行主体应有广义与狭义之分，所谓狭义变更被执行主体是指基于原判决(包括调解)、裁定在案件审理过程中未曾涉及的民事法律关系而依据有关实体法及相关法律、法规本应由原判决书、裁定书中确定的义务人与即将被确定为被执行主体(以后称之为新被执行主体)共同承担的原判决书(包括调解书)、裁定书中认定的法定义务的诉讼行为。所谓广义的变更被执行主体即如前所述狭义的变更被执行主体所包括的内容和无新的民事法律关系产生而仅以某一法律事实而引起的变更，如原企业法人只是名称变更而无其它实质内容变更的情形。狭义变更被执行主体才是实质意义上的变更被执行主体;因此本文仅对狭义变更被执行主体作进一步的阐述，因为这种变更被执行主体的行为要引起新的民事法律关系的产生并且导致原本不是案件当事人(没有参加原诉讼)的非诉讼主体承担义务的法律后果。原民事法律关系的权利主体与新被执行主体作为新的民事法律关系主体双方间民事法律关系的存在是以原民事诉讼法律关系所确定的义务主体与新被执行主体之间存在着某种民事法律关系为依据的，而且新的民事法律关系双方当事人之间的关系是一种间接的民事法律关系，这种法律关系的存在以原诉讼法律关系以及两被告执行主体之间的民事法律关系的共同存在为纽带的。因而权利主体与新被执行主体之间的权利义务只有进入诉讼程序既形成新的民事诉讼法律关系经人民法院裁决来确认双方是否存在具有强制执行内容的权利义务关系。
作为民事法律关系三大要素之一的主体的变更同其他要素的变更一样须某种法律事实的出现为条件。司法实践中引起被执行主体变更的法律事实主要有以下原因。(一)公民作为被执行主体的情况：被执行人死亡(包括宣告死亡)且留有遗产，同时继承人没有放弃继承且继承行为业已实施。(二)法人作为被执行主体的情况;(1)作为被执行主体的法人无履行能力，其注册资金因投资者投资不到位或经营间抽逃资金的;(2)作为被执行主体的法人终止，但其注册资金投资不到位或主管部门、开办单位未依法清算而擅自处理工科财产的。(三)其他组织作为被执行主体因其终止或不能完全履行义务的。(四)因被执行主体不能履行其法定义务但依照实体法的规定而有权利义务承受者的等其他以上未列事项而变更被执行主体的情形。
所谓新的民事法律关系并不是新产生的或者说大多数不是新产生的而是在原生效法律文书作出前，也就是说两被执行主体间的民事法律关系产生在权利主体与原被执行主体之间民事法律关系经诉讼程序变为民事诉讼法律关系并被法院依法确认之前，而且司法实践中因为这种原因而变更被执行主体的在变更被执行主体的情况中占绝大部分;这种情况的出现是完全可以避免的，而且是应当避免的，这种情况的出现是由于审判瑕疵造成的。审判是人民法院的权利也是义务，审理的主要任务是调查收集证据，全面的、客观的审查核实证据(包括当事人所举证据)，询问证人和当事人，并组织当事人进行辩论，以彻底查清案件事实、分清责任;判决(调解)则是在查清案件事实真相的基础上根据法律的规定对案件作出的处理决定，这就要求判决(调解)的前提条件之一就是查清事实、分清责任，在没有查明事实、分清责任之前不能判决(调解)，而前面所讲的审判瑕疵则是在没有查明诉讼主体资格或者必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的情况下作出判决(调解)，使判决(调解)的义务主体处于不稳定的、不明确的状态而出现现事后变更被执行主体的情况。审判人员对诉讼主体进行严格的资格审查，对于不能单独成为诉讼当事人的其他组织等确定符合要求的主体为当事人或其他依法需要追加的当事人依法追加为共同诉讼人，这样就可以避免判决后变更被执行主体情况的出现。
三、裁定变更被执行主体之不当
作为被执行主体的公民、法人或其他组织无履行义务的能力或终止的情况下，作为执行根据的原生效法律文书确定的义务便失去直接承受者，并不是所有的情况都能确定新的义务承受者，确定新被执行主体要以一定的民事法律关系为前提条件(前面已述)，并且经过诉讼程序来确定。裁定变更被执行主体的方式在实践中虽然被广泛运用，但笔者认为这一做法严重侵犯了被变更为新被执行人主体的公民、法人或者其他组织的诉讼权利，于法无据，与法学原理相悖。
司法实践中裁定变更被执行主体普遍公认并被引用的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二百一十三条和第一百四十条第一款第十一项的规定。这两条又是如何规定的呢：
第二百一十三条为执行程序(编)中的条文且具体内容为：作为被执行人的公民死亡的依其财产偿还债务。作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。显而易见本条只是规定在被执行主体不复存在的情况下指明用被执行人的财产或财产持有者以及对被执行主体应承担法律责任的其他主体承担法律责任，而并没有规定用什么方式解决这一问题。因此该条文只能作为民事诉讼法中在被执行人终止(或死亡)后确定新的被执行主体的实体性规范，而不是适用裁定方式确认被执行主体的依据。
而第一百四十条是出现在审判程序(编)中的，又是怎样规定的呢?
《民诉法》第一百四十条就适用裁定的范围作了明确的规定，从现行《民诉法》对原《民诉法(试行)》裁定适用范围的修改比较来看，是扩大了当事人的权利，限制并明确了裁定的适用范围。首先第一百四十条第一款一、二项增加了不予受理、对管辖权有异议的适用裁定，过去这类问题以通知的方式解决，而现行《民诉法》将此类纳入裁定的范围连同《民诉法(试行)》中已有的驳回起诉裁定一起在当事人不服的情况下可以提起上诉。不予受理的裁定当事人可以上诉其目的显而易见，通过民事审判监督程序二审保护当事人的诉权，准确及时解决当事人的争议，使人民法院的受理行为规范化。对管理权有异议的裁定给予当事人上诉权出发点在于使当事人实体权益得到正确解决，保障人民法院在管辖范围内充分行使审判权;从另一角度看其核心仍是使当事人的正当权益受到充分保障。驳回起诉裁定须在起诉人的起诉权利受到受理法院的侵害或限制时法律赋予当事人上诉的权利，因为驳回起诉直接关系到当事人之间争议、权益不予解决的问题，为切实保护公民、法人或其他组织的合法权益，防止投诉无门而加强审判监督，法律赋予当事人可以上诉的权利。总之，以上三项裁定适用范围都因(而且仅此三项内容)涉及当事人实质意义的诉权而允许当事人上诉，这就更说明立法的意旨在于更好的保护当事人的诉讼权利及其他合法权益。
其次，限制法院适用裁定的范围，《民诉法(试行)》中允许适用裁定来补正判决书中的失误;而现行《民诉法》中只允许补正判决书中的笔误。有的人认为含义一样，只是措辞问题，但笔者不敢苟同，失误与笔误是不同的两个概念，而二者的区别是属概念与种概念的关系。这一字的修改把判决书中的失误限制在法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算等笔误;而对判决书中对事实的认定、法律适用及主体认定等失误没有规定为裁定的适用范围，这也是既扩大了当事人的诉讼权利又限制了司法实践中裁定的适用范围。
再次，《民诉法》比《民诉法(试行)》明确规定裁定适用范围增加了五项，即由原来的六项增加到现在的十一项，这一变化使人民法院适用裁定的范围更加具体明确，同时也限制了裁定的适用。
而《民诉法》第一百四十条第一款第十一项能不能作为裁定变更被执行主体的法律依据呢?第十一项是这样规定的：其他需要裁定解决的事项;笔者认为也就是其他法律法规等明确规定适用裁定的有关事项。目前没有其他的任何法律规定用裁定的方式变更被执行主体。
从法理方面来说如前所述无论怎样第十一项也不可能作为变更被执行主体的法律依据。《最高人民法院关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)中关于《民诉法》第二百一十三条的说明，集中在《意见》第271条—第274条。下面就这四条作进一步认识。
《意见》第274条的含义是：继承人放弃继承的人民法院直接执行被继承人的遗产，未放弃继承的由继承人在遗产范围内偿还债务。两层含义所指向的执行标的均是被继承人的遗产而不是它之外的任何其他财产;因此，既便对于继承人未放弃继承的也只需对其继承的遗产依法采取强制措施，而无须变更被执行主体。《意见》第273条只是被执行主体名称的变更而没有引起新的民事法律关系和其他民事诉讼主体的产生，不构成实质意义(狭义)的变更被执行主体情况的出现。《意见》第272条是对其他组织不能履行法定义务的可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或公民的个人财产，暂不说此种做法是否合法，但同样也不存在变更被执行主体的问题。《意见》第271条规定法人或其他组织发生合并、分立或被撤消的情况，《意见》中认为可以裁定变更被执行主体。笔者认为对于以上四种情况有的根本就不构成变更被执行主体的问题;即使有，通过有关法律制度的完善是可以避免的(不在此赘述了)，即使需要执行新被执行主体也不能直接以裁定的方式把本来参加诉讼的民事主体变更为新被执行主体。因为这一方式的存在势必违背当事人在适用法律上一律平等的法律基本原则。裁定变更被执行主体一开始就把权利主体和新被执行主体放在了不平等的地位，被变更为被执行主体的公民、法人或其他组织只有承担义务的责任而无诉讼权利可言，严重侵犯了被变更为被执行主体当事人的诉讼权利。
确定新的被执行主体都以一定的民事法律关系的存在为条件的(如变更被执行主体原因中所涉及的几种情况)，而且这种民事法律关系要根据民事法律事实和民事实体法作为事实根据和法律依据来确认，而确认民事法律关系的活动也只有通过民事诉讼活动才能得以实现，而且只有通过民事诉讼活动才能使各方诉讼主体的权利得以充分保障。在民事诉讼法律关系中人民法院和双方当事人以及其他诉讼参与人之间发生诉讼权利义务关系。
民事诉讼法律关系与民事法律关系是两个不同的概念，民事法律关系的特点之一是在平等的民事主体之间发生的等价有偿、公平自愿的权利义务关系，如果没有这种权利义务关系、没有民事权利主体的民事权利受到侵害或者发生争议，就不可能发生民事诉讼法律关系。从一定意义上讲民事法律关系是民事诉讼法律关系发生的基础，民事诉讼法律关系则是以民事法律关系的存在为前提，但二者是有严格区别的两种性质不同的法律关系。民事诉讼法律关系是由当事人提起诉讼、人民法院受理而产生的。当事人的诉讼行为能引起民事诉讼法律关系的发生、变更或消灭;人民法院的诉讼行为对民事诉讼法律的发生、变更或消灭起着决定作用。但民事诉讼法律关系的发生必须是当事人诉讼行为和人民法院的诉讼行为的结合，而且要按照民事诉讼法律规范进行，受民事诉讼法律规范制约。换句话说，也就是民事诉讼法律关系各方主体的权利义务《民诉法》中都有明确规定，法律赋予的权利受法律保护，未明确授予的不享有权利;另一方面，法律规定的义务诉讼主体必须遵守，法律没有规定的义务诉讼中任何一方主体都无权要求其他方遵守所谓的“义务”，包括法院作为特殊的诉讼主体也无权扩大或缩小任何一方诉讼当事人的诉讼权利或诉讼义务。总之，任何诉讼参与人(包括人民法院在内)的诉讼行为要受法律约束，法律没有明确规定的诉讼活动不受法律保护。就当事人来说，原告自愿，被告未必自愿;就当事人与人民法院来说，当事人自愿，但违反法律的人民法院也不能准许。各方各自行使其诉讼权利和履行诉讼义务，不存在等价有偿、公平自愿的问题。
如前所述，作为变更被执行主体的根据是原被执行主体与新被执行主体之间有民事法律关系;作为被执行主体终止或无履行能力，原法律文书确定的权利义务不能实现需要确定新的当事人，只有以上两种法律事实同时存在时才有可能而且有必要确认新的义务主体，依法保护权利人的合法权益。保护权利人利益也须依照民事诉讼法规定的程序进行，同时新的义务主体的确认也应依照民事诉讼法的规定进行，既然把这一主体确认为当事人，那么这一主体便应享有当事人的诉讼权利和履行诉讼义务。
作为被变更为被执行主体的当事人自然在诉讼中处于被告的地位，自然应享有被告的诉讼权利，而在未参加诉讼被直接变更为被执行主体时，作为当事人应享有的诉讼权利该主体不能享有，而是直接无条件的承担原被执行主体的法定义务。这种情况下其被剥夺的诉讼权利主要是：
首先剥夺了被变更为被执行主体的上诉权。上诉权是法律赋予当事人的一项重要的诉讼权利，当事人对一审未生效的裁判在上诉期内认为不公正请求上一级人民法院再次通过审理，全面审查第一审人民法院裁判的正确性、合法性以保护自己的合法权益不因错判而受到损害，当事人一旦上诉并被受理在二审法院作出裁判前一审判决书、裁定书不发生法律效力。而在执行中直接裁定变更被执行主体就剥夺了该主体的上诉权。即使新的被执行主体对变更裁定不服，也因裁定送达后立即生效而不能上诉，只能提出申诉，但法律规定申诉不影响执行。这样就使新被执行主体的诉讼权利得不到有效的保障而受到变更裁定的损害。同时，因裁定变更使新被执行主体作为当事人应当享有的辩论权、反驳权、反诉权、申请回避权以及在诉讼过程中可以享有的其他各项权利无法行使，换句话说直接裁定变更被执行主体使该主体的上述权利无法行使有悖于法律的公正性，就可能使无责任的主体受到错误追究有损于法律的尊严。这样，“法律面前人人平等”的法律基本原则就变成了一句空话。综上所述，无论从现行立法与法理来理解，在执行过程中直接裁定变更没有参加诉讼的而与案件有着某种民事法律关系的主体为被执行人都是不恰当的，与法无据、与法理相悖。
四、法律制度完善的构想
不能直接裁定变更被执行主体，那样权利人的合法权益又该如何得到保护呢?笔者认为对于在执行过程中作为被执行人的公民、法人或其他组织终止或无完全履行能力的情况下人民法院确定新的被执行主体(义务主体)应当以判决的方式来确定。这从判决与裁定的不同可以看出，裁定与判决是人民法院审判民事案件针对不同问题作出的解决问题的意思表示。裁定是为解决民事诉讼程序上的问题而作的决定;判决是人民法院根据已经查明的案件事实适用法律、法规、政策解决双方当事人之间的实体权利义务问题的意思表示。从判决的这一概念更说明了直接裁定变更被执行主体的不当，判决在案件审理完毕后作出，且只能一案一个判决结果。这就决定了新的被执行主体的确定只能以判决的方式来确定，并且会因法律事实出现的不同而从不同的途径来解决。
(一)对于案件审理时当事人的主体资格没有认真审查，该追加为被告的主体没有追加;法人注册资金是否到位没有查明而造成的本应承担责任的投资单位未被追加为被告的以及其他在判决前对本案义务负有连带责任的主体未承担义务的情况下作出的判决(调解)、裁定是不合法的，审判组织(合议庭或独任审判)的审理活动没有做到查明事实、分清是非正确适用法律，没有完整的确认民事法律关系致使民事权利义务关系没有完整的确认，使保护当事人合法权益成为空话，违背了“以事实为根据，依法律为准绳”的法律基本原则。这种审判活动的瑕疵已经造成了作为判决根据的事实不清，直接影响了裁判的不正确，应当依照《民诉法》中审判监督程序对案件进行再审。人民法院在受理、审理案件时认真审查当事人的主体资格，依照《民诉法》第一百一十九条及有关法律的规定通知合格的当事人参加诉讼，如其他组织作为当事人的时候在裁判前应及时通知有资格的主体作为共同诉讼人参加诉讼切实保护诉讼当事人的合法权益，真正做到“查明事实、分清是非、正确适用法律”。只要做到以上各点审判瑕疵所造成的被执行主体不稳定的状况是能够避免的。
(二)对于被执行人是公民的有两种情况：(1)当被执行人死亡时，人民法院可以对其遗产采取强制措施，这就需要对继承法律制度进行完善，使公民死亡后在继承前实行财产登记制度。继承登记制度是在被继承人死亡(包括宣告死亡)后在继承实施前被继承人住所地人民法院或其它法律授权机关根据利害关系人(包括债权人、债务人、继承人、受遗赠人等)的申请依法将被继承人死亡这一法律事实及被继承人的遗产(包括债权)及债务状况向社会发出公告并规定在一定的期限内由债权人登记债权、债务人登记债务，并由利害关系人申请、申报有关事项的制度。这一制度的建立并且与继承法律关系中的其它制度结合起来势必有利于财产所有关系的稳定与明确，有利于维护善意第三人的合法权益并对继承法律制度的完善起到其它制度不可替代的作用。(2)当被执行人自身无履行义务的能力，但对其它主体享有债权，其又不愿起诉的情况下，经债权人申请由人民法院依照一定的程序将债务人包括被执行人的诉讼请求权授予他的债权人，由债权人代其直接向有关主体提起诉讼的权利(笔者称之为代位诉讼制度)。代位诉讼权的建立同样有利于促进财产所有关系的稳定、有利于维护当事人的合法利益。
(三)对于被执行人是法人名称变更的，法人名称是法人特定化的标志，每个法人都有自己的名称，以便参与民事活动，行使和维护自己的合法权益，法人的名称是法人的一种人身权，具体讲是法人的人格权，人格权不能让与或抛弃这是众所公认的法律精神，而法人名称的变更意味着法人原有人格的丧失，而以另一人格出现，原有法人的权利能力与行为能力的不复存在。因此法人名称变更应是原法人的终止和新法人创立的两种法律行为的复合。对自行终止的法人依法理与法律的规定应当进行清算，所以，笔者认为法人名称变更的说法是不恰当的，这就需要对现行法律、法规进行修订和完善。其他组织名称的变更也同样并且因该组织不具有独立诉讼主体的法律地位，而必须与相关的主体共同进行诉讼，对于这一问题不再赘述。
(四)对于被执行人是法人分立、合并的，<1>作为法人合并的有两种情况：一是合并后仍使用被执行主体名称的，这应视为该法人的扩大(根据以上的理论并入的主体是已经过清算的)，继续执行原生效法律文书是不存在问题的。二是合并后被执行主体不存在的情况也根据法人名称变更中的理论必须将被执行主体先行清算再行合并也不存在变更被执行主体的问题。<2>作为法人分立意味着法人财产的分割，财产分割本身并不具有人格权内容，而法人财产的分割使该法人的行为能力受到非经营性的削弱。法人财产一经组成就应成为独立财产并以此作为法人权利能力的基础。如果法人财产减少到一定限度时便会出现法人终止的结果，而且法人制度本身对法人财产制度作了明确的规定，对法人的分立作出限制(甚至禁止)，并且在分立之前仍应进行清算以维护社会经济秩序的稳定和广泛的社会利益。(其他组织分立合并显而易见，不再阐述)。
综上所述随着社会科技、信息的迅速发展，管理社会物质条件的改善，法律制度的完善与执法(司法)水平的提高相结合裁定变更被执行主体的现象必将不复存在。
