略论合同行为的效力

　笔者认为，肯定说者论证上欠有理据。本人承担责任不以过失为条件，如何能等同于“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任”呢？再者，如果显然需要有过失，何以各国民法都未明文规定呢？我认为，肯定说者实际上是将现象当作本质：因为“表见代理的构成，不以被代理人主观上的过失为要件，但在实践中，表见代理的发生往往与被代理人的过失有关”。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页。）然而， “往往”并非“必然”，意味着有被代理人无过失亦会导致有表象之情况与可能。但否定说者也未给出理由。

　　《合同法》第49条采用了否定说。但是立法机关的同志对该条解释时，所持的理由似乎自相矛盾。“本法基本上（？）是采纳了第二种意见（按：即否定说）”，“因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明（？）”。（注：胡康生（主编）：《中华人民共和国合同法释义》85、86页。郭明瑞：《民商法原理》（第一卷），中国人民大学出版社1999年版，第310页。）若是因为举证困难， 不妨采用举证责任倒置，如此一来所采用的非但不是否定说，反而成为肯定说了，因为依此说法，本人若能证明自己无过失，则在法律上应该免负其责，这种观点立法者必不能认同。

　　愚见认为，在正常的代理行为中，相对人应当审查代理人之资格，若代理权之存在纯属行为人伪造或诈欺所致，其风险应由相对人负担。但若本人之行为与行为人具有代理权之表象间具有因果关系时，为保护善意无过失而信赖之相对人，自当将本由其负担的审查验实代理人身份之危险，移归本人，更何况，在授与授权证书时，相对人事实上无再予查实之必要。至于本人是否有过错，在所不问。因为，无行为能力之本人对第三人为授与代理权之观念通知时，或交付授权书于代理人时，由于其无行为能力，自然谈不上过失问题，但仍然要对相对人承担责任。

　　8.表见代理之效力如何？

　　换言之，表见代理成立时，相对人是否还可以有选择权，从而按无权代理处理？有学者以为，善意相对人可以向被代理人主张代理的效力。（注：佟柔（主编）：《中国民法》，法律出版社1990年版，第211页；佟柔（主编）：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第300页。 ）更有学者明确地指出：“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权之不存在，而与之相对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲代理行为有效，仍须依无权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认”。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第233—234页。）这基本上是袭自台湾学者对台湾民法第169条解释之结果。而前述德国民法第170—172条，则或视为代理权仍保有效力，或视为代理权继续存在，或对于第三人有代理权，从而发生与有权代理相同之效力。