对确立我国抵押期间制度的几点设想

　　抵押期间，又称抵押期限，是指抵押权人实现抵押权的有效期限，即抵押权的存续期间。我国《担保法》第49条明确使用“抵押期间”这一规定，其他法律法规中也经常出现这一概念，如《城市房地产抵押管理办法》。但是，《担保法》并没有对“抵押期间”作出相关规定，此非属立法疏漏，而系立法者有意为之。因为有些专家提出“抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在”。所以《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”由此看来，抵押期间与债权的存续期间是一致的，《担保法》对抵押期间没有明确的时间限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》?以下简称解释?第12条虽然规定了担保物权的存续期间，但仍未确立，也不可能确立抵押期间制度。然而，在现实经济生活中，登记机关设置抵押期间、当事人约定抵押期间的情形极为常见。所以，确立抵押期间这一制度，对于审判工作和抵押当事人的权利义务关系都非常重要。以下简就我国抵押期间制度的确立谈谈几点设想。

　　一、抵押期间应为除斥期间

　　在我国，应采用除斥期间制度。从法律性质上讲，抵押期间为除斥期间，而非诉讼时效期间。理由有二：一是因为诉讼时效期间为法律强制性规定，其期间长短不得由当事人以协议方式加以改变，这与抵押期间可由当事人在法定期间范围内自由约定的规定不符；二是依通说，我国民法中的诉讼时效的客体为请求权，这对包括抵押权在内的物权并不适用。因此，国内有学者认为抵押权因债权时效届满而消灭的观点是不妥的，该观点与我国民法通则所采取的诉权消灭主义原则相违背，依该原则，时效完成后，债权人仅丧失胜诉权，但实体权利仍未消灭，债权人仍可行使担保债权的抵押权，抵押权并不因胜诉权丧失而消灭。我国学者大多将抵押期间为除斥期间的观点。台湾民法也采纳此制度，作为物权因除斥期间而消灭的例外规定，“明定抵押权因除斥期间之完成而消灭，更较为简捷。”

　　由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止、中断问题，在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均消灭。抵押期间的上述法律属性，与前文所提到的抵押登记期间是完全不同的。因为抵押登记期间届满时，抵押权并不自然消灭，仅失去其登记对抗力而已。

　　抵押期间的确定，依有约定依约定，未约定或约定不明确按法定的原则。抵押期间的约定是指当事人在抵押合同中明确约定抵押权人行使抵押权的期间。抵押期间的法定是指在当事人对抵押期间的约定不明或没有约定，抵押权人行使抵押权的法律规定的期间。

　　二、约定抵押期间的限制

　　我国《担保法》没有将当事人约定的期限届满作为抵押权消灭的事由予以规定，学理上对抵押当事人能否自行约定抵押期间有不同观点。一种观点认为，抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的；另一种观点认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主债权人的债权仍然有效，附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。笔者赞成第一种观点，抵押当事人自行约定抵押期间应认定有效。因为：1.根据民法的意思自治原则，抵押当事人有权自行约定抵押期间，并且我国《担保法》没有明文禁止当事人约定抵押期间，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以许可；2.依据前文所述的物权有期限性和抵押权从属性新发展的理论，当事人当然有权约定抵押期间；3.当事人约定的抵押期间并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期间的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。

　　由上可知，抵押期间可由当事人在抵押合同中约定。但是，立法应为其设置不得超过的最高期限。在当事人没有约定的情况下，应适用该期限，以避免抵押期间制度流于形式。当然，当事人约定的抵押期间必须长于债务履行期限，而不得短于债务履行期限，或与债务履行期限相同。否则，这种约定使得当事人间的抵押起不到保证债权实现的目的，抵押权失去担保的意义。因此，抵押期间短于或等于债务履行期限的约定无效，此种情形下，也应适用法定的最高期限。

　　由于我国《担保法》采取了登记生效主义与登记对抗主义并存的原则，因此，对于法律要求办理抵押登记始生效力的抵押权而言，当事人约定的抵押期限应记载于登记簿上。抵押期限届满，当事人应在规定的期限内办理注销登记手续，逾期不办理者，自动注销。而对于自抵押合同设立时抵押权即可生效的抵押权而言，则只须由当事人将抵押期限的内容载于合同中即可。抵押期限届满当事人也不必办理注销登记手续。抵押期限届满，则无论是登记生效的抵押权抑或是登记对抗的抵押权均失去效力，既不能对抗任何第三人，也不在抵押权人与抵押人间生效。

　　三、抵押期间的起算点

　　抵押期间应为除斥期间，对此学界基本达成共识。但在当事人没有约定抵押期间而由法律加以规定的情形下，对抵押期间的起算点问题，学者们观点不一。大致有以下三种观点：1.抵押期间自债务履行期限届满之日起算。因为自此时起，抵押权人即可行使抵押权。2.除斥期间以被担保债权时效届满为起算点。认为以债权清偿期为抵押期间的起算期不合理，因为债权清偿期虽为合同所规定，但在实际生活中往往会因特殊情况的发生而变化。例如，债权届清偿期后，抵押权人可因抵押人或债务人的请求暂延抵押权的实行，或者因为抵押物正处于修建之中而无法行使抵押权，此时，若以债权清偿期为抵押期间的起算期，很可能使抵押权人不合理的失去抵押权。?台湾民法规定抵押权除斥期间的起算以被担保债权时效完成为起算点，较为合理，盖时效可因债权人履行请求的提出而发生中断，故只要债权人及时的提出履行请求，就不会造成损害?。抵押期间从抵押权成立之日起计算。因为抵押期间是抵押权的有效存续期间，抵押权依法成立，抵押人对抵押物的处分便受到限制，若按抵押期间自主合同债务履行届满之次日计算，则抵押人在主合同债务履行期间为非抵押期间便可随意处分抵押物，显然不利于保护抵押权人。[page]

　　笔者赞成第一种观点，即以债务履行期限届满之日为抵押期间的起算点。因为后两种观点均侧重于维护抵押权人的权益，违背了设定抵押期间保护抵押人利益的立法初衷，是不合理的。“以被担保债权时效届满为抵押期间起算点”的不合理性在于：1.抵押期间与诉讼时效是两个性质完全不同的、独立的期间，不应将抵押期间的起算建立在诉讼时效届满之时，使抵押期间丧失独立性；2.诉讼时效存在中止，中断和延长的情形，而使抵押期间的起算点推迟，尽管切实保护了抵押权人的利益，但诉讼时效的无限延长和抵押期间的不确定性，对抵押人是极不公平的，仍旧使当事人之间的权利义务处于不确定状态

，导致抵押期间的确立毫无意义；3.债权届清偿期后，对于抵押人或债务人提出的暂延抵押权实行的请求，抵押权人可通过拒绝延缓申请来保护自己抵押权的实现；但对于抵押权人提出诉讼请求使诉讼时效中断而导致抵押期间延长的情形，抵押人却是无能为力。所以，这种观点是通过牺牲抵押人的利益来保护抵押权人的利益，显失公平。“以抵押权成立之日为抵押期间起算点”的不合理性在于：1.抵押权的行使于债务履行期限届满后，而抵押期间自抵押权成立之日起算，则从抵押权成立之日至债务履行期限届满这段抵押期间对抵押权行使无实际意义，因债务履行期限届满之前只须抵押权存在即可，不需行使，所以造成抵押权人实际行使抵押权的期间短于规定的抵押期间，没有充分发挥抵押期间的作用；2.当抵押期间由法律规定为一个固定的期间，但债务的履行期限却由当事人依据其意思自治进行约定时，则极有可能出现法定的抵押期间短于约定的债务履行期限，那么该抵押权的设定对于债务的履行将不存在任何担保意义；3.“抵押人在主合同债务履行期间可随意处分抵押物”这一说法不正确，因为抵押权依法成立后，抵押关系就使抵押人行使处分权要受到抵押权效力的限制，而不是要借助抵押期间才能限制抵押人的行为。综上所述，以债务履行期限届满之日为抵押期间的起算点最为适宜，不但适合除斥期间的要求，也能切实维护抵押人利益，符合抵押期间的立法原意。

　　对于抵押期间的期限长短，从各国立法来看，应长于诉讼时效期间。理由在于：抵押权是物权，其存续期间应比债权长久，这是其一；其二是抵押期间是除斥期间，不存在中止、中断和延长，规定太短不利于保护抵押权人利益。所以，抵押期间一般以4至5年为宜。

　　《解释》第12条虽然规定了担保物权的存续期间，但仍然存在以下问题。一是否担保期间的法律意义。该条认为担保期间“对担保物权的存在不具有法律约束力”，即否定了担保期间可以消灭担保物权，否定了担保期间在担保物权存续上的任何意义。这是由于司法解释只能解释法律，不能创造法律，所以不能确立担保期间的性质。但是，担保物权的存续期间对司法实践有很大影响，为了补充漏洞，该条第2款在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式，避免了司法解释有立法性质；二是担保期间的计算方法不合理。该条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，实际上将抵押权的存续届满规定为自被担保债权时效届满的2年，在如前文所述，这种将担保物权存续期间与被担保债权诉讼时效期间挂钩的计算方法不合理。以上两个问题只能待于修改《担保法》时加以解决。

　　海口市龙华区人民法院·张为群