论公司为其股东提供担保的法律效力

　　【摘要】关于公司能否为其股东或关联企业提供担保的问题，由于涉及各大商业银行2700多亿 资产，在实务界与学界备受瞩目。我国学者对此问题存在较大分歧，其争论基本上围绕着《公司法》第60条第3款及其相关规定的解释上。有认为上述规定仅仅针对董事、经理，有认为还包括公司(董事会)。证监公司字[2000]61号文件进一步加剧了争论的混乱。其实，我国法律，包括《公司法》第60条第3款并没有限制公司的担保权利能力。而且，从“企业集团法”角度上来看，公司为此类担保并不违反资本维持原则，越权原则及现实生活对此类担保的强烈要求也为此提供了坚强的支撑。尽管如此，公司为此类担保应受一定的程序上和实体上的限制，即应经股东大会或董事会决议，且与公司业务有关。此外，为保护公司及其股东、债权人利益，应对其提供更为周全的法律上的救济。

　　【关键词】公司担保　权利能力　企业集团　资本维持原则　越权原则

　　【全文】

　　引 言

　　公司能否为其股东提供担保，一直是社会各界深为关注的重要法律问题。我国上市公司为其股东提供担保的金额已经涉及数千亿银行资产，因而此类担保的法律效力不仅关涉身为债权人的各大商业银行，而且对公司投资者的利益影响巨大。关于公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何，我国银行界与司法实务界存在完全不同的认识。各种见解的分歧主要源于我国《公司法》第60条第3款的模糊规定，而《担保法解释》第4条的规定以及中国证监会证监公司字[2000]61号文件的相关规定，则使得公司为其股东担保的法律效力问题更加复杂。银行界法律人士对担保法解释第4条规定深为担忧，认为该规定违背了法律的公正性和合理性，可能对银行的担保贷款业务产生重大影响。几家商业银行曾就此问题联名向最高人民法院上书，认为该条规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不影响公司对外的民事责任，并请求高法对《解释》的第四条谨慎使用，并对其内容和适用范围进一步明确和限制。最高人民法院在 “中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对《公司法》第60条第3款以及《担保法解释》第4条的理解及其立场，认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。[1]我国虽然并未实行判例法，但最高人民法院的判决毫无疑问具有较强的示范作用，就公司为其股东提供担保问题而言，目前其影响已经越出了各地各级法院的范围，影响了部分学者对此问题的看法。更为关键的是，此判决非但没有妥善解决《公司法》第60条第3款及其相关规定的理解问题，反而进一步加深了对上述规定理解上的混淆，从而不可避免的在学界引起了一场其所料不及的更大的争议。如何理解《公司法》第60条第3款及其相关规定，已经成为解决上述问题的关键。换言之，《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条的规定，是限制公司为其股东提供担保，还是仅仅限制公司董事、经理以公司财产为公司股东提供担保?此外，本文也将致力于下列问题的解决：如果上述规定仅仅是限制公司董事、经理的权力，那么公司有无为其股东提供担保的能力?公司为其股东提供担保的，是否应有何种限制，即符合何种条件方才有效?公司为其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权人的利益应如何得到保障?

　　一、公司法第60条第3款及其相关规定的评析

　　(一)学说分歧简介

　　《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”关于该款规定，我国学界理解不一，主要有以下几种观点：第一种观点认为该款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。但是该种观点认为该款规定对公司的限制仅仅是对公司法人机关——董事会的限制，而公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。[2]第二种观点认为该款规定没有限制公司担保能力，而仅仅是限制公司董事、经理不得擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，并且认为此处的“董事”应当包括“董事会”在内。[3]第三种观点认为《公司法》第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。[4]第四种观点认为该款规定并未禁止公司对外实施担保行为，只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，并且认为公司董事、经理可以以公司资产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。该观点同时又认为该款规定明确规定了公司不得对其股东的债务提供担保。[5]第五种观点认为董事、经理以公司资产为股东或者其他个人提供担保时，必然是擅自以公司的名义进行的，从而认为该款规定仅指董事擅自提供担保的情况，不包括董事会决议提供担保的情况。虽然该种观点并未言明，但是可以推知该观点认为董事、经理在经董事会或者股东会授权时提供的上述担保不在禁止之列。[6]第六种观点认为该款规定仅为规范、约束董事以及经理的个人职责，董事会或者股东会决议提供担保的情况不在该款的规范范围。[7]

　　通过上述对我国学者各种观点的介绍，我们可以对《公司法》第60条第3款及其相关规定的法律适用上理解的混乱有一大致的了解。虽然各种观点见解不一，但是在《公司法》第60条第3款的禁止性规定是否仅仅针对公司董事、经理，还是也针对公司董事会这一问题上，可以将其大别为两种。第一种观点认为上述规定既针对公司董事、经理，也针对公司董事会，但是认为公司经股东会决议通过可以为其股东提供担保。第二种观点则认为上述规定仅仅禁止公司董事、经理，而没有禁止公司通过董事会、股东会决议为股东提供担保。上述两种观点究竟何种观点较为符合《公司法》第60条第3款的规定?问题的答案应该从法条本身着手。

　　(二)公司法第60条第3款及其相关规定的解读

　　我国有学者认为，《公司法》第60条第3款的立法本意在于维护资本维持原则和保护股东、债权人利益。资本维持原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。因而该款规定不仅针对董事、经理，而且也针对公司董事会。[8]本文认为，该观点存有商榷之处。首先，该观点认为公司董事会决议作的为股东提供的担保，可能成为股东撤回投资的形式，但同时又认为股东会决议为股东作的担保不在该款禁止之列，似乎在此情形就不存在股东撤回投资的可能性，显然自相矛盾而无法自圆其说。其次，该款规定不仅禁止董事、经理以公司财产为股东提供担保，同时也禁止其为“其他个人债务”提供担保。上述观点显然无法解释该款规定禁止的后种情形，因为股东以外的他人不能通过任何形式从公司“撤回”其原本就不存在的“投资”。再次，公司为其股东提供担保，因股东届期为清偿债务而承担担保责任，公司亦对股东享有求偿权，即使股东陷于无资力，也不能认为股东以接受担保的方式“撤回”投资。此外，该款规定仅仅禁止董事、经理为公司股东或其他个人债务提供担保，但并未禁止母公司或者其董事、经理为其子公司的债务提供担保，也未禁止公司或者其董事、经理为除股东以外的他人(非个人)债务提供担保。在上述该款规定未予以禁止的情形，资本维持原则和股东、债权人利益显然也有遭受损害之虞。

　　本文认为，从该款规定的体例结构安排以及其内容上来看，该款规定的立法目的在于贯彻董事、经理的诚信义务，防止董事、经理滥用个人职权，以权谋私，损害公司股东及债权人的利益。[9]而且，《公司法》中“法律责任”一章中第213条、214条、215条对董事、经理违反禁止性的处罚规定也验证了该条的立法目的。如第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”防止董事、经理为了一己私利以公司财产为他人提供担保的最彻底的方法，就是限制董事、经理以公司财产提供担保的权力，并通过法律明文规定的方式进行公示。该款规定虽然可能在一定程度上有助于维护资本维持原则(而非资本确定原则)，但其立法目的决不在于此。

　　《公司法》第60条第3款规定中对董事、经理职权的限制，并非意味着对董事会职权的限制。最高人民法院在中福担保案的终审判决中认为，法律已经禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权做出以公司财产提供担保的决定。[10]最高人民法院的观点影响了上述部分学者的观点，甚具代表性。但是，该种观点将公司董事会等同于公司各个董事的简单相加，毫无疑问是错误的。法律对公司各个董事的禁止，并不能必然得出法律对公司董事会的禁止的结论。而且，该款规定的立法目的仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的权能。因此，该款规定仅仅限制董事、经理的担保能力，而未限制公司的担保能力。一般而言，公司股东会或者董事会有权代表公司做出对外提供担保，包括为其股东或者其他个人债务提供担保的决定。

　　(三)公司法第60条第3款及其相关规定的不足与完善

　　如前所述，《公司法》第60条第3款规定的立法目的在于防止董事、经理滥用个人职权，以权谋私。但是从该款规定的内容来看，该款规定似乎着重于规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东及债权人利益，因而仅仅规定了董事、经理不得以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，而忽视了公司关联交易、大股东操纵以外的其他诱因而导致董事、经理以公司财产提供担保，损害中小股东及债权人利益的情形。因此，为贯彻《公司法》第60条第3款的立法目的，应对该款规定作目的性扩张[11]a>，不仅限制董事.、经理以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，而且也限制董事、经理以公司财产为上述规定明文限制之外的其他人的债务提供担保。唯有如此，方能严格限制董事、经理滥用职权，以权谋私，维护公司中小股东及债权人的利益。

　　《公司法》第60条第3款规定并未明确该规定为取缔规定还是效力[12]a>，《担保法解释》第4条规定对此做出了补充规定：董事、经理违反公司法第60条第3款规定订立的担保合同无效，并且规定“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。本文认为《担保法解释》第4条后款规定显为赘文。由于《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条前款著有明文禁止董事、经理以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，这种限制由于是以法律形式予以公布，对于债权人而言，无论其是否知晓，都属于“知道或者应当知道”的范畴，因而也就不存在“除债权人知道或者应当知道”的之外情形。换言之，董事、经理违反上述规定与他人订立担保合同，在法

　　有明文禁止的前提下已经不可能成立表见代理，公司因而也无需对董事、经理的超越权限的行为负责。[13]]因此，在现实生活中显然不可能有《担保法解释》第4条后款适用的余地。

　　二、公司为其股东提供担保的的权利能力

　　通过上述讨论，我们可以知道《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条并未限制公司为其股东提供担保。而且，《担保法》除了对国家机关法人、公益性事业单位和社会团体法人、企业法人的分支机构及职能部门等作了禁止或限制性规定外，并未限制或禁止公司为其股东提供担保。依照《担保法》第7条规定，公司只要具有代为清偿债务能力，就可以作保证人。然而，中国证监会证监公司字[2000]61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条则明文禁止上市公司以公司资产为其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。虽然该文件不能作为司法裁决的依据，但其仍然给我们提出了上述争论所涉及的另一问题，即公司是否具有为其股东提供担保的权利能力。

　　(一)各国(地区)相关立法概况

　　英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保。而且，英国公司法还明确规定集团公司成员间以及控股公司与被控股公司之间可以相互作保。例如1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保证”(downstream guaranty)、“向上游的保证”(upstream guaranty)。

　　至于美国的情形，无论其仅具有示范价值功能的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州的公司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如麻萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系企业的债务提供担保。并且，美国法院过去所处理的公司“向上游的保证”案例，虽然所依据的理由各有不同，但却均支持其有效性。[14]

　　香港公司法结合了英美两国公司法的特点，一方面就公司担保权能问题作了概括性规定，另一方面又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。

　　法国公司法依据公司形态分别就各种公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司而言，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保。就股份公司而言，法国公司法也未就股份公司为其股东提供担保作出任何禁止性规定。

　　德国公司法就公司担保问题未作出任何直接规定。

　　我国澳门地区和台湾地区均限制公司的担保权利能力。《澳门商法典》第177条第3项规定，禁止公司为他人之债务提供人或物之担保;但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限。《台湾公司法》第16条第1项规定，公司除依其他法律或章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但是，上述规定均存有其灵活之处，公司可采取一定措施达到为其股东提供担保的目的。

　　(二)法理分析

　　通过上述介绍，可知上述各国(地区)虽然在公司为其股东提供担保问题上采取不完全相同的态度并作了不尽相同的规定，基本上可以将之分为三种：第一种立法例明文规定赋予公司为其股东提供担保的权利能力，如英国、美国及香港地区;第二种立法例既未明文授权也未明文禁止，如德国、法国;第三种立法例原则上限制公司的担保权利能力，但因规定灵活而留有较大的空间，如澳门、台湾地区。但是，澳门、台湾地区原则上限制公司为其股东提供担保的权利能力，有无充分的理由，仍有待分析。以台湾为例，我国台湾学者通说观点认为，台湾公司法第16条第1项的规定，系为保护股东及公司债权人的利益，并避免违背资本维持原则。[15]台湾学者认为，该项规定脱胚于公司法第15条第1项规定“公司不得经营其登记范围以外之业务”，[16]并且认为该项规定为民法第26条所谓的“法令限制”，因而其为有关权利能力限制的规定，违反该规定而订立的担保合同无效。[17]因此，上述问题的解决实与资本维持原则及越权规则存在极紧密的关系。本文拟结合我国相关制度规定对此进行讨论。

　　1、违背资本维持原则之质疑

　　所谓资本维持原则，是指公司存续中，公司应实际维持相当于资本额的净财产[18]，以具体财产充实抽象资本的原则，故又称为资本充实原则。该原则旨在保护公司债权人。但是，公司为其股东提供担保，对公司本身而言，也仅仅是产生一种或然债务，并不必然导致公司资本流向其股东。其次，我国担保法并未禁止公司为他人债务担保，而且证监公司字[2000]61号文件明确规定上市公司可以为除第2条所列举之外的他人提供担保。虽然有学者依资本交易流出，主要是指流到股东处，因此将资本维持原则比喻为防止资本流向股东的防水墙。[19]但是，上市公司为第2条限制之外的他人提供担保，也仍然可能导致资本流向他人。由此可见，证监公司字[2000]61号文件禁止上市公司为其股东及股东的控股子公司、附属企业提供担保的目的，并非旨在维持公司资本，而在于限制关联交易，或者说关联交易中较易发生资本流向股东，因而仅仅对关联交易进行限制。但是，无论何种目的，均无法说明其禁止公司为其股东提供担保的合理性。因为规范关联交易与维持公司资本是不同的两个问题，我们不能将其混淆。而且，关联交易虽然较可能损害资本维持原则，但是此问题可以通过规范关联交易及其他措施进行解决，而不必强行禁止。再次，传统意义上的资本维持原则着眼于“法人人格实体法”(entity law)角度，在公司集团化态势犹如潮水的现代社会，已经无法完全达到其当初设计的目的，因而我们应从一个新的视角——“企业集团法”(enterprise law)看待资本维持原则。依“企业集团法”论者的观点，分公司、子公司虽然表面上为数个法律主体，但为求与“企业事实”相吻合，应视此等公司为同一法律主体，各分子公司宛如是一企业的各部门而已。[20]企业集团法的本质在于，在一定条件下，否认集团附属企业在形式上的独立法律人格，将附属企业对少数投资人以及债权人的责任转移到集团的控制企业上，从而加强对企业集团或者其他关联企业中的少数投资人以及债权人的保护。从这个意义上讲，无论是英美企业集团法中的“揭开公司面纱原则”、“深石原则”，还是以德国为代表的康采恩法，其本质是相同的。[21]在企业集团担保场合，如子公司从第三人处获得资金，由母公司或另外的子公司提供偿还担保的，可以认定企业集团成员间存在财务上的相互依赖，从而可能导致“揭开公司面纱原则”的适用。[22]因此，公司为其股东提供担保，虽然可能会损害“法人人格实体法”意义上的资本维持原则，但是在“企业集团法”意义上的资本维持原则仍将处于巩固的地位。

　　2、“越权原则”之超越

　　公司超越自身宗旨或者经营范围所实施的经营行为，属于越权行为，应认定为无效，这就是所谓的“越权原则”。越权原则滥觞于英国公司制度中的能力外原则(ultra vires)。对于公司的越权行为，英国普通法时代是绝对排斥，因而其行为也是绝对无效的。在19世纪，英国的特许公司须在特许证授权范围内进行经营活动，但实际上，公司的越权行为仍与普通法时代一样大量发生，难以杜绝。19世纪之后，公司章程成为主导公司权利能力的主要标准。由于公司越权绝对无效的原则是建立在极不公平的基础之上，忽视了对第三人的保护而将重心置于对公司的保护之上，公司越权行为从绝对无效逐渐发展到相对无效。但是，这样仍无法满足社会的强烈需要。

　　现代思潮已经从公司法中剔除了这一原则，或者对其适用范围进行严格控制。[23]如欧洲共同体“1968年第一号指令”规定，即使公司机关的行为不属于目的范围内，公司也应受其约束。1989年的英国公司法规定，公司能力不受其章程限制。并且，依据该法规定，公司的行为是有效并可强制执行的，虽然它们没有被组织简章授权。[24] 在美国，大部分州的公司法明文规定，不能以公司目的为由主张交易无效，除了例外情形，均排斥能力外理论。在德国，依目的的限制一开始就不成为问题，甚至民法上的非营利法人，也不设依目的的限制规定。法国法亦不承认章程可以限制公司的权利能力。日本民法虽然像韩国民法一样，设有根据目的限制权利能力的规定，但是其商法与韩国一样没有准用民法的规定。并且，日本法院与韩国法院均基于相同的逻辑，扩大解释权利能力的范围。就我国而言，有学者认为，从《民法通则》第36条、42条、49条以及《公司法》第11条的规定，并不能直接得出经营范围限制法人权利能力，经营范围外行为无效的结论，并且认为目的范围限制仅仅是对代表权的限制，而不是对法人权利能力的限制。[25]

　　随着越权原则逐渐失去主导的空间，公司的权利能力不再受到其经营范围的限制，公司可以从事一切合法的经营行为。因此，即使公司并非以担保为业务，或者其章程没有规定公司可以为其股东提供担保，公司仍可以依法为其股东提供担保。并且，即使公司章程限制公司为其股东提供担保，但由于章程仅以代表权为限制对象，而非限制公司的权利能力，因而公司特定机关可以予以特别解除，如通过股东大会决议，为其股东提供担保。公司的担保权利能力，包括为其股东提供担保的权利能力，已经成为现代公司权利能力不可或缺的部分。

　　3、现实经济生活之需要

　　近年来，我国企业各种形式的联合发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联交易问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。我国证券市场上频繁出现上市公司以其资产为其股东及关联企业债务提高高额担保的现象，[26]为关联交易问题中的一个著例。由于被担保公司信用低下，或有债务往往变成担保公司自身的债务，严重影响了提供担保的上市公司自身的发展和存续，并损害了公司其他股东及债权人的利益。而我国《公司法》、《证券法》对关联企业的问题缺乏健全的规制，难以满足现实的需要。证监会在这样的背景下，禁止上市公司为其股东及关联企业提供担保，实给人以一种有不得已而为之的感觉。

　　但是，严格禁止上市公司为其股东或关系企业提供担保，不利于企业集团的产生和发展。企业集团是现代社会追求规模经济效应下的市场交易内部化的产物。正是基于这种追求，企业集团才得以形成一体化的经济利益，而企业集团成员间的相互担保便是这种经济利益的具体体现。因此，任何企图严格禁止企业集团成员间的相互担保的努力都将遇到坚强的阻力。上市公司将会想方设法，绕开证监会的限制，从而达到为其股东或关系企业提供担保的目的。如企业集团成员可以以共同连带贷款，然后明分所贷[27]、票据背书、共同签发票据[28]等方式达到担保的目的，尤其是签发票据或背书票据的方式，实例上较为常见，并在许多情形下皆可能成为有效的法律行为，从而使得证监会的禁止规定成为一纸具文，并且导致企业集团成员间的担保步入暗箱操作，难以规制。相形之下，我国立法还不如坦率承认企业集团成员间可以相互担保，使得暗箱操作的此种关联交易得以逐渐浮出水面，从而便于对其进行规制。

　　三、公司为其股东提供担保的法律效力

　　允许企业集团成员间进行相互担保，并不意味着此种担保就不受任何限制。该种允许仅仅是赋予了公司具有为其股东或关联企业提供担保的权利能力，公司提供此类担保尚需受到如下限制，其中经股东会或董事会决议是其特别有效要件，担保公司与被担保公司之间存在业务上的关系则为其阻却生效要件[29]。

　　1、股东会或董事会决议

　　《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条第1款的存在，限制了各个董事、经理的代表权，并且由于此种限制是以法律形式公布的，因而使其实际上已经不可能以公司资产为公司股东或者关联企业提供担保。因此，可以对外代表公司的只能是公司的股东会或者董事会。关于公司经股东会决议为其股东或者关联企业提供担保，我国学者并无分歧，最高人民法院在中福担保案的终审判决中也支持了上述观点。至于公司经董事会决议为其股东或关联企业提供担保的效力，最高人民法院认为董事会本身无权作出此种决议，除非其得到股东会的有效授权。[30]但是，如上所述，最高人民法院的此种结论是基于一个错误的理由得出的。尽管如此，这也反映了司法界对此问题所持的态度。我国学界则存在不同的认识，有认为董事会有权作出此种担保的决议，有认为董事会无权作出该种决议。但是，上述争论都是围绕《公司法》第60条第3款及其相关规定进行讨论的，基本上是针对上述规定进行的阐述。本文认为此问题不仅关涉到关联交易的规制，而且更关涉到公司治理结构问题。

　　在传统公司法中，公司的经营决策权归股东会行使，但是自20世纪以降，董事会中心主义取代了股东会中心主义，因而在现代各国公司法中，公司的经营决策权已经全部或绝大部分归董事会行使。如美国法上确立了董事会经营权的固有性，股东大会的权限相对狭小。就连基于经营业绩而决定利益分配的权限也属于董事会，这样股东大会的决议事项就剩改选董事这一项了。在英国，公司经营上的所有权利都集中在股东手中，但是实际上，根据公司法标准附属章程的规定，公司经营权赋予全体董事，董事组成董事会来进行决议。[31]在德国，其《股份公司法》第119条第2项规定，关于业务经营中的问题，只有在董事会提出要求时，股东大会才能作出决定。在这些国家，公司的经营决策权已经实际上完全赋予了董事会。在其他一些国家，公司经营决策权在董事会与股东会之间有一个大致的划分。如日本商法(第260条)规定董事会决定公司业务的执行，但其(第245条)同时规定营业的转让、受让、租赁必须经过股东会特别决议通过。韩国商法将一般性业务执行的决定权赋予了董事会，但同时保留了以章程规定扩大股东大会权限的余地。在我国，无论有限责任公司还是股份有限公司，其董事会都被赋予了“决定公司的经营计划和投资方案”(公司法第46条、112条)。因此，无论从国外立法趋势还是我国公司法的相关规定，都难以直接否认董事会代表公司作出为公司股东或者关联企业提供担保的决议的权力。

　　或有论者担心董事会滥用职权，损害公司及其股东、债权人的利益。本文认为，此种担心不无理由。但是，这种危险在由股东会作出决议时也同样存在的。我国《公司法》没有规定股东大会的议事定足数，而仅仅规定了议决定足数(第106条)：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。这无疑是我国公司法的欠缺，也为某些公司不重视股东会，有少数股东操纵股东会留下缺口。[32]关于议事定足数，《美国标准公司法》第32条的规定，在任何情况下，议事定足数不得少于有表决权股份的三分之一。《日本商法》第239条规定，除本法及章程另有规定者外，股东大会的决议，应有代表已发行股份总数过半数的股东出席。我国公司法即使参照较为保守的日本商法关于议事定足数的规定，掌握四分之一多一票的少数股东仍然可以形成具有法律效力的股东大会决议，为公司股东或者其关联企业提供担保。因此，由股东大会作出决议并不能解决公司为其股东或关联企业提供担保可能损害公司及其股东、债权人利益的问题。关键的问题不在于由董事会还是股东会作出决议，而在于如何对董事会、股东会决议程序进行规制，并于事后如何对中小股东及债权人进行救济。其次，由于我国的特殊国情，董事会的成员往往也是董事的大股东，这样也就导致了董事会与股东大会成员之间的重合，大大降低了两者之间当初制度设计上的功能上的差异。此外，在我国存在大量的国有独资公司，依照公司法的规定(第66条)，此类公司不设股东会，而由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。在此情形下，禁止董事会为公司股东及其关联企业提供担保，显然是不可取的。

　　2、存在业务上的关系

　　前已述及，英美法认为公司具有为其关联企业提供担保的权利能力，但是对于保证行为的有效性，英美法向来认为必须以公司利益是否因此行为而有所促进为断。在早期的案例中，当事人必须证明对保证人具有直接利益，方符合此项要件。随着时间的推移，此项限制性的解释方法也逐渐被淘汰，取而代之的是较为弹性的“合理的营业判断”，并且保证人具有的利益不限于“直接利益”，而且也包括“间接利益”。至于如何判断此项利益是否存在，新近的案例进一步发展出一项较为具体的测试标准：在公司董事们的营业判断下，系争保证行为是否可以被视为该公司业务经营所必需的或附随的而定。[33]我国台湾亦有学者认为，依台湾公司法第16条第1项的立法精神，非金融公司的一般公司所为的保证，必须在不影响该公司财务健全或股东、债权人利益的前提下，方能认为有效，非谓凡章程中记载得为保证，其任何保证行为皆属有效。至于应如何认定公司保证行为是否合于公司法精神而为有效，其以为最低限度该保证必须与公司业务有关，且其应以有利于公司财务为目的。[34]

　　尽管上述观点提出了一个如何判断是否存在业务上的关系的初步标准，但是何谓与业务有关，仍值得进一步研究。我国台湾有学者虽然提出进一步较为详细的标准，如公司为保证行为，是否有对价之取得;公司提供担保之对象，是否与其有业务往来之可能;公司为他人作保，是否能促进公司之其他业务。但是其仍然认为，应视具体之因素为适度之判断，至其确切之标准，似难一概而论，须视个案之情形认定。[35]本文认为该观点确属的论。但是，委由法院就个案进行判断，仍有其弊端。由于是否存在业务上的关系的判断标准的抽象性，将会导致判决的不确定性，债权人也将难以预期在何种情况下公司的担保行为会被法院认定为具有“业务上的关系”，因而债权人可能会选择作出不接受公司担保的决定。公司的担保行为与公司业务是否有关，是判断其担保行为是否有效的标准，如法院认为不存在业务上的关系，则可以否认其担保行为的效力，从这个意义上讲，法院判决认定何种情形具有业务上关系确实带有几分管制规范的色彩，具有规范、引导当事人行为的作用。管制规范与自治规范不同，国家制定的自治规范不仅不须“使知之”，甚至不必“使由之”，而管制规范是基于一定政策目的而设，主要规范的对象就是人民，为影响其行为，自应宣导周知。[36]显然，是否具有业务上的关系的判断标准以及如何具体适用，直接关系到当事人的行为，因而在此意义上，其与管制规范较为类似，因此也“自应宣导周知”。但是，上述判断标准的抽象性以及法院判决的不确定性，都极大地减弱了其示范和引导的作用。虽然我们可以要求董事或者股东就是否存在业务上的关系负有事前说明义务，以降低债权人的风险，但是业务上的关系的标准的抽象仍然需要我们进一步研究以及法院在个案中的进一步探索。

　　3、其他限制

　　公司为其股东或关联企业提供担保的，提议的股东或者董事应负有一定的说明义务，向股东会或者董事会说明公司的担保行为与公司的业务有关。并且，提议担保的股东或董事还应尽一定的注意义务，了解被担保公司偿还债务的能力。就提供担保的公司而言，对其应加以一定的额度限制，即要求其提供担保的累计数额不得超过其净资产的一定比例，并且其所提供的单笔担保数额不得超过其净资产的一定比例。并且，提供担保的公司也能够将担保或隐存担保原因关系的票据行为、共同连带贷款等事项列入财务报表必须记载事项，以确保公司或有债务的公开。上市公司提供此类担保的，还应负有更为严格的信息披露义务。[37]另外，提供担保的公司尚应就其所负担保责任，提列坏帐准备，以真正达到稳定公司财务的目的。[38]

　　四、公司中小股东及债权人的利益保护

　　如前所述，公司为其股东或关系企业提供担保，在“法人人格实体法”角度上可能会损害资本维持原则，从而损害公司及其股东、债权人的利益。尽管对于此类担保可以加以各种各样的限制，如必须经股东会、董事会决议，必须与公司业务有关等等，但是公司股东、董事仍然可能藉此损害公司其他股东及债权人的利益。我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵害股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此规定为股东提供了法律上的救济，但这仅仅是一种事后补救措施，并且该措施的适用受到限制，即只有在“股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益”时，股东才可向法院提起诉讼。这一单一的，并受诸多限制的法律救济无法满足现实生活的需要。同国外有关先进立法相比，则更显单调和缺乏可操作性。因此，为维持社会经济秩序静态安全与保护公司股东、债权人权益，应借鉴国外先进立法，科以公司及其股东、董事一定的义务，并赋予公司股东及债权人以必要的权利，为其提供充分的法律救济手段。

　　在公司为其股东或关联企业提供担保这一类关联交易，各国公司法、证券法及相关法律往往通过科以公司董事、控制股东以诚信义务的方式对其进行规制。在上述担保中，公司控制股东如违反诚信义务，导致公司法人人格独立性丧失的，则在个案中否认公司法人人格，将企业集团附属企业对中小股东及债权人的责任转移到其控制股东上。董事违反诚信义务的，则可能导致其对公司及其债权人的责任。由于公司董事会往往拥有公司的绝大部分经营决策权，其行为对公司具有较强的影响，因而传统公司法通常要求董事在从事经营活动中负有诚信义务。传统公司法的诚信义务并没有涉及公司股东，但是随着控制股东通过操纵股东会或董事会等途径，侵害公司及其他股东、债权人利益案件的不断发生，各国公司法逐渐将诚信义务的承担主体扩大至控制股东。首先在立法上规定控制股东的诚信义务的是美国。依据这一诚信义务，控制股东如有违反诚信义务而经营公司时，即应承担损害赔偿的责任。法院一般给予受害人衡平法上的救济措施，如金钱赔偿、禁止命令、撤销所为的法律行为等。对控制股东科以诚信义务，以保护中小股东及债权人的利益，这一规则在普通法国家最为流行，大陆法系国家亦相继采用。各国公司法及相关规定的控制股东、董事的诚信制度由关联人表决权回避制度、关联交易信息披露制度、控制股东的补偿制度、控制股东的赔偿制度、控制股东债券的劣后受偿制度、股东派生诉讼制度、董事对第三人负责制度等形成了了一个系统周密的制度链，在公司为其股东或关联企业提供担保而不正当的损害公司及其中小股东、债权人利益时，为其提供了较为周全的法律救济，并因此对控制股东、董事形成一定的威慑作用。

　　——关联人表决权回避制度

　　当某一股东(董事)与股东大会(董事会)的决议事项有特别利害关系时，该股东(董事)与代理人均不得行使表决权。决议的最终目的是公正地创造出多数股东(董事)们的普遍意思，实现股东大会(董事会)的自己决定权。因此，存在不可避免的多数决的滥用或者特定的表决权行使会损害决议内容的公正性的危险时，公司法可以谨慎地规定限制表决权的个别事由。因而，在公司股东大会(董事会)为其股东或其他关联企业提供担保进行决议时，与该决议事项存有特别利害关系的股东(董事)的表决权亦应受到限制。尚需注意的是，未能行使表决权的股东(董事)虽然被包括在股东大会(董事会)的议事定足数中，但是计算议决定足数时，不应计入出席股东(董事)人数中。有利害关系的董事与有利害关系的股东不同，在决议之前应公开持有利害关系。[39]

　　——关联交易信息披露制度

　　为确保控制股东履行诚信义务，法律还须确认公开化原则，要求控制股东和从属公司尽可能充分地公开关联交易信息。关联交易信息披露制度，对于上市公司而言，显得尤为重要。上市公司为其股东或关联企业提供担保，显然可能会对公司的资产负债产生较大的影响，这一影响往往有可能影响到投资者或债权人的判断。有鉴于此，证监会证监公司字[2000]61号文件及两证券交易所的《上市规则》中都明确规定了上市公司对外担保时的信息披露义务。并且，1997年财政部颁布的《企业会计准则——关联方交易及其交易的披露》规定，关联方交易的披露不要求在会计报表中披露，而在会计报表附注中披露，但对有关重大项目，应当分别披露关联方及交易类型。[40]

　　——控制股东的补偿、赔偿制度

　　公司为其控制股东或其他从属公司提供担保的，如此类担保为不公平关联交易时，控制股东应在一定期限内主动对从属公司所受的不利益进行补偿。如果控制股东在一定期限内不为此项补偿因此导致从属公司受有损害的，则应负赔偿责任。如我国台湾公司法第369条之四第1项规定：“控制股东直接或间接是从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营，而未于会计年度终了时为适当补偿，至从属公司受有损害者，应负赔偿责任。”控制股东在参与不公平交易后发生的补偿义务与赔偿责任，是控制股东的诚信义务的必然要求。此外，台湾公司法同条之四第2项规定及之五规定在前项规定的基础上增加了从属公司获偿的机会，以保护从属公司及其他股东、债权人的利益。[41]

　　——控制股东债权劣后受偿制度

　　在控制股东与从属公司存在不公平关联交易的情形下，当从属公司处于不具有清偿债务能力而陷于破产时，控制股东对从属公司的债权，无论是不同债权还是优先债权，均劣后于该从属公司的其他债权人的债权受偿。此原则称为“深石原则”(Deep Rock Doctrine)，又称为“衡平居次原则”(equitable subordination)。该原则是美国法院于Taylor v. Standard Gas & Electric Co.一案中确立的。[42]但是，假如母公司的不正行为甚为全面性，且其不正行为(inequitable conduct)亦甚复杂，致无法个别弄清母公司的不正行为时，则母公司所有债权皆应完全次于受损害的债权人或投资人而受偿。[42]借鉴美国深石原则，台湾公司法第369条之七规定了两项制度，一为禁止抵销制度，即控制公司在对从属公司应负的损害赔偿限度内，不得主张抵销;二为劣后受偿制度，及从属公司破产或和解，或重整或特别清算时，控制公司对从属公司的债权应次于从属公司其他债权受偿。我国台湾有学者认为，除此之外，尚应使得个人控制股东及非采利润中心制度的关系企业同受衡平居次理论的规范。[43]

　　——股东派生诉讼制度

　　股东的派生诉讼是指公司的董事，经理及多数股东等违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动，导致对公司及股东整体利益的损害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。股东的派生诉讼制度是少数股东诉权的行使，是由一个或多个股东提起的要求补救或防止侵犯公司权益的行为的诉讼。在派生诉讼中，原告股东不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼，案件的真正当事人是公司。派生诉讼的一个重要特点就是程序意义上的诉权和实体意义上的诉权相分离，即符合条件的股东虽然可以提起诉讼，但胜诉的利益却归于公司。值得注意的是，我国台湾公司法第369条之四第3项[44]在从属公司股东代位权之外，更规定了从属公司债权人的代位权。并且，台湾公司法同条之四第4项规定：“前项权利之行使，不因从属公司就第一项请求赔偿所为之和解或抛弃而受影响。”该项规定避免了从属公司在控制公司的影响下，抛弃上述请求权或达成所谓的和解，从而不利于公司其他股东或债权人。[45]

　　——董事对第三人责任制度

　　关于董事的民事责任，各国立法例除了规定有关一般侵权行为责任之外，大多规定公司董事对第三人的责任。董事对第三人的责任可以起到替代法人格否认的功能。英国法上关于董事对第三人责任除一些判例外，并未见诸于制定法明文规定。美国法上部分少数州就董事对债权人及股东对第三人责任于制定法有明文规定之外，判例法上董事责任的发展与英国大同小异。[46]现行瑞士债务法第754条对董事责任亦设有规定，该条规定不仅确认董事与不法行为之外亦须负其责任，而且就请求权主体而言，包括公司股东及债权人。1966年法国公司法第244条第1项规定也直接赋予第三人请求权，但是实务发展上并不将股东作为第三人。德国商法第241条第3项(1965年股份法第93条第3项、1937年股份法第84条第3项)就董事对第三人责任亦设有明文规定。德国法与瑞士法不同之处在于，瑞士法上债权人请求权须破产开始后才能行使，而德国法上公司债权人，以债权不获公司清偿为前提。[47]此外，日本商法第266条之三第1项、韩国商法第401条第1款及台湾公司法23条均规定了董事对于第三人的责任。

　　由于董事与第三人之间不产生直接的法律关系，因任务懈怠对第三人承担责任是一种例外。至于董事向第三人承担责任的立法目的，德国学者有认为，例外承认董事对第三人负有责任的理由在于，如果法律严格坚持董事仅需对公司负其责任，则不仅股东会可利用决议权免除违反强行法的董事的责任，而且对于其他情事，董事会也可牺牲债权人而造利于股东，因此法律对于此种攸关债权人利益的情形，特别设置规定董事对于债权人须负其责任。[48]

　　至于董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，所造成第三人的损害，应包括直接损害及间接损害。直接损害是因董事的任务懈怠而第三人直接受到的损害。间接损害是因董事的任务懈怠公司受到损害，第三人再由此而受到的损害。如因董事的任务懈怠公司财产减少，给公司债权人的债权回收带来困难。公司为其股东或关联企业提供担保中，董事因其任务的懈怠给公司其他股东及债权人带来的损害，一般而言属于间接损害。关于债权人遭受间接损害时得否请求董事对自己给付，瑞士债务法第755条规定：“关于发起人、业务执行与监察人及清算人之责任，各股东或公司债权人因公司受损害间接遭受损失者，仅公司有损害赔偿请求权。”依Wieland的见解，公司债权人所受间接损害只得请求对公司给付，而不得请求对自己给付。[49]韩国有学者认为，就间接损害，公司可以向董事请求损害赔偿，股东可以提出派生诉讼，因此股东的损害可以被填补。但是，派生诉讼受提诉要件的限制并有可能被要求提供担保，因此有必要另行认定对股东的损害赔偿请求。[50]

　　五、结语

　　依照我国《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条第1款的规定，禁止公司董事、经理以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保，董事、经理违反此项规定订立的担保合同无效。上述规定并非限制公司的担保权利能力，其限制的仅仅是董事、经理的代表权。由于此种限制是以法律明文规定的方式公布的，因而债权人在董事、经理违反此项规定提供担保时，不可能存有善意的余地。因此，《担保法解释》第4条第2款的规定显然是多余的。并且，为贯彻上述规定的限制董事、经理代表权的立法目的，应对上述规定中的禁止对象作目的性扩张解释，以保护公司及其股东、债权人的利益。

　　由于上述规定并非限制公司的担保权利能力，因而在我国公司法上公司可以为其股东或关联企业提供担保。公司提供此类担保，可能会损害资本维持原则，但是我们可以通过一些针对公司及其股东、债权人的保护措施，使得资本维持原则在从“企业集团法”意义上得以实现。此外，公司法上对传统的越权原则的突破以及现代社会集团公司的迅猛发展对关联交易的强烈需要，为此类担保提供了理论上或现实上的支撑。但是，公司可以为此类担保并不意味着其担保行为不受限制。公司为此类担保，应符合应经董事会或股东大会的决议，并且其担保行为应与公司业务有关。只是何谓与公司业务有关，仍值探讨。此外，公司为此类担保，对其进行担保额度、比例进行一定限制或许更为妥当。

　　为保护公司其他股东及债权人的利益不因公司为其股东或关联企业提供担保而遭受损害，应对其提供各种法律上的救济，包括事前救济与事后救济。如公司为此类担保属于不公平的关联交易的，在特定情况下，可以否定担保公司法人格的独立性，要求被担保的控制股东(公司)或关联企业承担相应的责任。如董事在执行业务时存有任务懈怠情形，亦可以要求其对公司及其股东、债权人承担责任。具体而言，公司及其股东、债权人可以通过如下具体制度保护其利益：关联人表决权回避制度、关联交易信息披露制度、控制股东的补偿制度、控制股东的赔偿制度、控制股东债券的劣后受偿制度、股东派生诉讼制度、董事对第三人负责制度等。

　　总之，在现代社会兴起的“企业集团”的大趋势之下，公司为其股东或关联企业提供担保是不可避免的。中国证监会在公司法、证券法等缺乏相关规定，而上市公司又普遍存在信用问题，同时证券市场上频繁出现的该额担保，损害公司及其股东、债权人利益的背景下，采取一种消极的回避的态度，禁止上市公司为此类担保，这显然是有问题的。我国公司法、证券法、会计法等应及早对“企业集团”的世界潮流做出回应，对此类担保做出相关的规定。更为重要的是，我们应着重从“企业集团法”的角度对此类担保进行规制。