银行抵押房产法院能否查封

　　案情：李某与王某借款合同纠纷一案，经县法院依法审理终结，判决王某偿还李某本金30万元及利息。该案进入执行程序后，王某无力偿还借款，但有可供执行房产一栋。县法院在执行程序中查明：王某以该房产抵押向银行贷款40万元，该房产评估价值为100万元,双方到县房管局办理了抵押登记手续，抵押登记期限届满后，王某无力偿还银行贷款，应县房管局要求，王某与银行又续签了《房地产抵押合同》，并办理了续押登记。在两次办理抵押登记之间，县法院依法查封了上述抵押房产，并委托评估、拍卖。银行遂向县法院提出异议，称该房产已办理了抵押登记，法院无权查封、拍卖，并主张优先受偿权。

　　县法院经研究认为：查封后，银行才与王某签订了新的《房地产抵押合同》，属法院查封在先，银行抵押在后，因此认为王某与银行续签的抵押合同无效，遂裁定驳回了银行的异议和优先受偿的请求。银行不服，向徐州市中级人民法院申诉，请求执行监督。市中级法院经审查后，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定的有关精神，驳回了银行所谓法院不能查封、拍卖抵押房产的主张，但对银行的优先受偿权给予支持。

　　点评

　　抵押权，是指债权人对债务人或第三人不转移占有供作债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利。抵押权的设定自登记之日起生效，经登记机关核准登记后，抵押权自登记申请之日起享有对抗第三人的效力。查封是人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种措施，查封的实质是禁止或者限制被执行人对他的财产行使所有权。被执行人的财产一旦被法院查封，就剥夺了他的处分权，如果被执行人未经法院允许擅自设置抵押或出卖，其行为是无效行为。

　　本案中，王某与银行在房管部门续押登记日期虽在县法院查封之后，但依照《担保法》司法解释第五十八条第二款规定：“因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”。

　　但《担保法》第49条还规定，抵押物在抵押期间可以转让。基于这一规定的同一立法精神，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有的抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。结合本案，县法院对银行享有抵押权的房产在执行中有权进行查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施;但拍卖、变卖所得价款，必须首先清偿银行已经设定了抵押的债权，其余额部分再用于清偿申请执行人的债权。因此，市中院认定县法院对该房产查封有效，但银行对该房产享有优先受偿权。