论英国法上的浮动抵押

　　浮动抵押是始创于英格兰衡平法的一种担保制度。因其在企业融资上的巨大价值，有学者主张应将此制度引入我国，明确规定于正在制定的中国物权法中。本文拟较全面的介绍英国法上的浮动抵押制度，在此基础上就中国物权法草案建议稿的相关问题发表一点看法。

　　一、 概述

　　(一)浮动抵押的历史发展轨迹

　　在集中介绍英国法上的浮动抵押以前，笔者认为，有必要首先勾勒出世界范围内该制度的发展史。

　　1、 罗马法浮动抵押制度的历史渊源

　　罗马法上担保物权的标的可以是聚合物，例如羊群、家属的特有产。由于聚合物性质上经常变更，则推定当事人仅约定以行使担保物权时的内容为担保的标的，即是说，设定后增加的物，自动归入，设定后依法处分掉的物，自动分出。 [2]罗马法还允许就整个的财产(有着同一主人或同一用途的标的和权利的总和)设定概括质权或抵押权。 [3]这可以看作近代浮动抵押制度的萌芽。

　　2、 英格兰法中浮动抵押制度的形成

　　近代大陆法系因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，以变动不居的的总体财产或部分财产为标的的担保物权当然不被承认。倒是英国逐渐接过罗马法的薪火，创造出浮动抵押制度。1862年的Holroyd v.Marshall一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1870年审理的Panama,Newland and Australia Royal Mail Co.一案。此案中公司发行的抵押债券上规定：“将企业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”Giffard认为：“undertaking 一词指公司的所有财产，不仅发行债券之日存在的还包括日后公司可能取得的财产;同时公司享有继续在抵押财产上经营的权利。 [4]此后的判例和立法进一步发展了浮动抵押制度。

　　3、 苏格兰法对浮动抵押制度的重大发展

　　在1961年浮动抵押法的基础上，1972年苏格兰修订并重新颁布了公司抵押和接管人法，该法中体现出了苏格兰浮动抵押的两大特点：注重浮动抵押的登记以及强调浮动抵押实行时接管人(receiver)的地位。1985和1986年破产法有零星修改。 [5]

　　传统上认为苏格兰法受罗马法影响较大，为大陆法系的成员 。但是，由于其与普通法系国家的特殊关系，苏格兰立法中的浮动抵押既承袭了英格兰法的特点，又具有成文法的形式，对浮动抵押制度的进一步明确化起了极其重要的作用，同时也为大陆法系成文法国家吸收和借鉴该制度提供了良好的指导与范例。[page]

　　4、大陆法系国家对浮动抵押制度的继受

　　如前所述，近代大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度，而是逐渐发展出另一种就集合财产设定的抵押制度即财团抵押。对企业融资而言，财团抵押与普通抵押相比有显著的优势，但也存在明显的不足。 [6]因此一些大陆法系国家引进了浮动抵押制度。其典型是日本于1958年颁布了《企业担保法》，规定了企业担保制度。

　　与英国法上的浮动抵押制度相比，日本的《企业担保法》对于该制度的适用做出了更严格的限制。首先，在适用主体上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司;其次，在其使用客体上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司的公司债 ;再次，企业担保仅相当于英国法的一般浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。 [7]

　　此外，在某些与英美等盛行浮动抵押的国家存在较多投资、信贷往来的国家(如巴西、阿根廷等)受实践的影响，已开始从法律上承认浮动抵押的有效性。

　　5、 美国《统一商法典》第九章对浮动抵押制度的创新与发展

　　美国有关担保的立法集中体现在美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)第九章《担保交易》(Secured Transactions) 中。其对浮动抵押制度的创新与发展主要体现在如下几个方面 [8]：首先，美国统一商法典第九章的浮动抵押制度更注重抵押物未来性的特征，其抵押的债务可以包括将来提供的贷款;其次，在浮动抵押的标的上，美国的浮动抵押多集中于企业的部分财产，尤其是流动性财产上;最后，在适用主体上，美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体。

　　(二)概念和特征

　　在英美法中，学者虽未给予浮动抵押以明确的定义，但在其法律制度中起重要作用的法官在其判决中却时常对该种制度的涵义进行描述。Macnaghten法官1904年在Illingworth v.Houldworth 一案的判决中做出了被认为是经典的描述：“浮动抵押本质上是流动与变化的，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到某事件的发生或某行为的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。” [9]

　　另外，在1910年Evans v. Reval Granitite Quarries Ltd. 一案中，Buckley大法官对浮动抵押也作了如下的阐述：浮动抵押并非是一种将来的抵押，而是一种现在的抵押，它对于明示包括在抵押之内的各种公司财产都要产生影响。浮动抵押不是一种特殊的担保加上对担保人在日常经营事物中对于担保财产处分的许可，而是适用于担保范围内所有财产的一种浮动抵押。但是，在特定的行为或事件发生，或者担保权人某种特定行为做出而引起其结晶为一种固定担保(fixed charge)之前，它不会对某一具体财产产生影响。 [10][page]

　　按照大陆法的传统，在研究一项制度之时必须首先对其概念加以确定，在对浮动抵押制度的研究中也不例外。有些学者将浮动抵押制度定义为：“为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设立的担保权” [11]，或“借款人以其现有的和将来取得的全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保” [12]。

　　笔者认为，英国法官回避定义固然可能与英美法不尚逻辑的传统有关，或许更重要的原因是，为一项精密的制度作出简短的定义，本就不是明智之举。此处遵从大陆法的传统，并为了研究的方便，提出一个不很准确的定义：

　　浮动抵押是指抵押人就其现在和将来的全部财产或者部分财产设定的，抵押人对该财产保留在正常经营过程中的自由处分权的一种特别抵押。与普通抵押(包括财团抵押)相比，具有以下特征：

　　1、 抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司 的全部财产(以此设立的是总括浮动抵押general floating charges)，也可以是某一类或某几类财产(以此设立的是有限浮动抵押limited floating charges);可以是动产、不动产或无形资产;存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押(fixed or specific charges)通常在固定资产上设定。 [13]浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。

　　2、浮动抵押最重要的特征是抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在。正如Siebe Gormen &Co.Ltd v. Barclays Bank Ltd一案所揭示的，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质(固定资产还是流动资产)，而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。 [14]如果公司可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产，那抵押就是浮动的。

　　3、因某些事件的发生或行为的作出，浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为“结晶”(crystallisation)，有的译作“封押”。浮动抵押结晶时，其效力固定在结晶之时公司所有的全部财产上。

　　4、一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人(receiver)的方式实行抵押权，后者作为占有管理人(possessory manager)[page]

　　管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。

　　(三) 关于浮动抵押本质的两种理论 [15]

　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着两种截然不同的理论。较古老的是“许可”(license)理论,即认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为设定浮动抵押时，债权人潜在的给与公司从事此等行为的许可。较晚出现的是“未来财产的抵押”(mortgage of future assets)理论，认为公司的自由处分权根源于如下事实，即浮动抵押在结晶前并没有固定在任何一项财产上。

　　两种理论的分歧不仅是“理论”上的，它们在实践中会产生不同的效果。举起要者，有：

　　1、根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业。如果公司有上述行为，法院可以发出禁令。相反，采纳“未来财产的抵押”理论的法院拒绝对公司的上述行为进行干预，因为浮动抵押结晶前债权人没有“特定利益”(specific interest)也就没有诉权(right of complain)。

　　2、根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押结晶。而采纳“未来财产的抵押”理论的法院则允许公司和债权人就何种交易导致结晶自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。

　　3、根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产，而在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押结晶前对公司财产的强制执行都是有效的。

　　现在还不能下结论说，哪一种理论是正确的，不过当代判例中多数支持“未来财产的抵押”理论。

　　二、 具体制度运行

　　(一) 抵押的设立(creation)

　　1、主体。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。这是英国1878-82年抵押证券法和1914年破产法作用的结果。 [16][page]

　　2、方式。一般通过债券设定 [17]，或通过当事人之间的协议设立。英国法并不要求设定浮动抵押采用某种特定形式，只要表明意图即可。Romer 法官在一个判决中提出了判断有无意图的指导意见。他认为，如果一项担保具有以下三个特征就是浮动抵押：(1)它是在公司现有及将来的某类财产上设定的;(2)该类财产在公司正常经营过程中不时发生变化;(3)就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。他还补充说上述三个特征是构成浮动抵押的充分条件而不是必要条件，有的浮动抵押可能不具备上述三个特征。 [18]

　　具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押;因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品(在此情况下，卖家对出卖货物或制成品所得款项有衡平法上的所有权，但不能直接向公司的买家请求清偿)，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。 [19]

　　3、浮动抵押的无效

　　根据1985年公司法，公司歇业开始前的一年内设立的浮动抵押无效，除非被担保债权是抵押设定时或抵押设定后作为抵押对价贷给公司的现金并且年利率不超过百分之五，又除非公司在抵押设定后之即刻对债务有清偿能力。有几点值得注意：(1)法院对“作为抵押对价”作了扩张解释，认为其真义在于，贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款，换句话说，如果他被告知浮动抵押不担保该贷款，他就不会借贷;(2)使浮动抵押无效的期间应从歇业开始溯至设立抵押的证书被签署之日而不是债券发行之日。例如Transport and General Corp.Ltd v.Morgan[1939]一案中，公司在歇业开始的一年之前，签署了信托契据，为一系列债券在全体财产上设定浮动抵押，而公司在歇业开始前1年内位已经存在的债务发行债券，债券持有人仍然可以享受浮动抵押带来的利益;(3)只有公司实际歇业时浮动抵押才无效，如果在歇业前公司已经履行了后来在清算过程中可能被确认无效的浮动抵押，或者浮动抵押权人已经实现了抵押权，清算人不能要求抵押权人返还所得。 [20][page]

　　1986年破产法区分了两种情形：(1)公司歇业前一年内为无利害关系人(an unconnectted person)设立的浮动抵押无效，除非公司在抵押设定后之即刻对债务有清偿能力，或者抵押设定时或以后有现金、货物或服务形式的新的价值添入公司;(2)当浮动抵押为利害关系人(a connectted person)设立时，无效期间是歇业前两年内，并且无需证明抵押设立后之即刻公司对债务有无清偿能力。利害关系人包括但不限于董事、董事的亲戚以及关联公司。 [21]

　　(二)登记(registration) [22]

　　浮动抵押设立之后，即在当事人双方之间产生约束力，即可以对债务人本人执行，但是要使其效力完善，还要登记。英国1985年公司法第12编详细规定了抵押的登记规则，1989年公司法第92-107条对其作了修改 [23]，但此修改尚未生效。以下依据的是1985年公司法。

　　英国设有专门负责公司登记的注册官，由其置备公司担保登记册。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起21天内向注册官提交抵押的细目(particulars)，但在实践中，更多的是抵押权人的律师办理登记，并且根据399节的规定，抵押的任何利害关系人都可以申请登记。注册官将颁发登记证明。此登记可供公众查阅,任何人只要交纳一定费用就可获得登记文件的复印件。

　　登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵，因此公司仍可以对抵押的有效性向抵押权人提出异议。另外，登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权。虽然如此，登记仍然有其价值。首先，登记是获得优先权的虽不充分但却必要的条件;其次，注册官将颁发抵押的证明，因此抵押权的受让人避免了抵押无效的风险;最重要的是，其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。英国1985年公司法还详细规定了未登记、迟延登记和瑕疵登记的后果：

　　1、未登记。未依法登记首先可能导致的结果是罚款。但这并不是最严重的后果。根据395节(1)的规定，未在21日内登记的抵押，对公司的管理人、清算人和债权人来说是无效的。当然，抵押所担保的债权本身仍然有效。

　　2、迟延登记。未在21内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状，延长登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。

　　3、瑕疵登记。即使抵押细目的登记不准确，只要已经取得注册官颁发的证明，抵押就仍然有效。此外，英国法不要求登记细目发生变化时，进行变更登记。[page]

　　(三)结晶(crystallization)

　　结晶是指浮动抵押转化为固定抵押的过程，其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。已经达成共识的结晶事件有 [24]：

　　1、 法院作出歇业的命令，即使出于重整目的;

　　2、法院(或债券授权的抵押权人)任命接管人。这有两种情况：(1)如果法院要求接 管人在开始工作前就自己能适当管理提供担保，则在提出担保前该任命不生效，也就不以其结晶;(2)如果法院授权接管人立即开始工作，同时要求其在规定期限内提出担保，则任命立刻生效，自任命之日抵押结晶，即使后来没有在规定期限内提出担保; [25]

　　3、公司作出歇业的决议。但是如果当事人有特别约定，歇业决议的作出可以不引起结晶;

　　4、抵押权人占有公司财产;

　　5、债券或抵押合同规定的特定事件的发生，又称“自动结晶”(automatic crystallization)。自动结晶包括了两种情况：(1)债券或抵押合同规定的特定事件发生即导致结晶，而不需抵押权人作出进一步的行动;(2)抵押权人向公司通知结晶即引起结晶。二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓已经结晶的事实。虽然对自动结晶条款的效力存在争论，但Hoffman法官的一个判决Re Brightlife Ltd似乎解决了这个问题。这个判决承认自动结晶条款有效。他认为，何种事件导致结晶属于当事人意思自治的领域，因此反对自动结晶条款没有道理。但是有观点认为允许自动结晶对后来的抵押权人不公平，因为他们事实上不可能知道前一抵押已经结晶。Goode教授指出，抵押已经结晶的事实只影响抵押权人和公司，并不影响第三人;因为如果公司仍然保留了在正常经营过程中处分财产的表面权力，抵押权人就不能对抗第三人。 [26]

　　1989年公司法授权国务大臣制定规章，要求必须将引起结晶的事件通知注册官，在通知以前不生结晶的效果。但是该规则尚未生效。

　　需要注意的是，除非自动结晶条款如此约定，拖欠债务本息的支付并不导致结晶。另外，前一浮动抵押的结晶并不导致后一浮动抵押结晶，反之亦然。

　　至于一项已经结晶的抵押能否因抵押权人重新授予公司对抵押财产的控制权而“解结晶”(de-crystallization)并不明确。因为解结晶实际上是抵押权人享有的财产利益的性质发生了变化，有观点认为应将其视为创设了一项新的抵押。[page]

　　(四)抵押权的实行(enforcement) [27]

　　如果实行抵押的条件已经具备，英国法对抵押实行几乎没有限制。因此，如果抵押权人有权获得清偿，他不必给公司一个合理的时间准备清偿基金，而只需给一个时间以启动清偿机制(mechanics of payment)。如果债务人明确表示没有清偿能力，则已构成充分的过错，无需给任何时间。如果没有抵押权可实行的事件发生，但抵押权人有可能不受清偿的危险，则可以请求法院任命接管人。危险可以表现为，第三人执行公司财产;公司拟将剩余财产分配给股东等。通常的做法是，一个债券持有人代表全体债券持有人发起实行抵押权的行动，包括占有抵押财产、出售这些财产以及委任接管人。此处主要介绍接管人制度。

　　接管人可以由法院委派，也可以有根据债券享有此行权利的抵押权人指派。由于债权持有人数量众多，由他们发起实行行动往往成本高昂且时间拖得很长，因此，从债权人整体而言，由法院指派接管人更为可取。因此以下重点讨论法院任命的接管人。法院任命的接管人有两种：普通接管人和行政接管人(administrative receiver)，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。

　　1986年破产法规定了上述两种接管人，虽然他们适用的规则并不完全相同。行政接管人士公司法上独有的并且可能是公司所最经常使用的，因此主要讨论。1986破产法认为任命行政接管人一定程度上与开始破产程序类似，做出了相似的规定。行政接管人能够象破产事务参与者(insolvency practioners)一样工作，并只能由法院免职。和清算人一样，行政接管人有获取与公司业务相关信息的权利，并且在他认为公司董事的行为表明其不宜担任董事时，应报告国务大臣。

　　行政接管人可能被认为是任命人的代理人，答案事实并非如此。他是公司的代理人，目的是为了避免任命人被视为“占有抵押权人”(mortgagees in possession)，避免为接管人的行为承担责任。接管人的代理是一种特殊的代理，首要职责是保护担保权人的利益，并为它的利益变卖财产。

　　行政接管人的权利非常广泛，他完全控制抵押财产，而且它可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。[page]

　　公司董事的权利已被中止，因为这是行政接管人履行职务不可缺少的条件。但是董事还有微小的可以行使权利的缝隙。比如1978年的一个判决认为，他们可以代表公司对债权人滥用权利的行为提出异议。此外，由于董事依然在职，接管人有义务向董事提供相关信息，使他们能够履行公司法上的报告义务。接管职务完成后，还应交还属于公司的文件。

　　接管人任命的事实必须记载于与公司有关的各种文件中。所有类型的接管人都必须向注册官提交工作报告，行政接管人还必须向包括无担保债权人在内的所有债权人报告。

　　(五)优先权顺序

　　1、 无担保债权 [28]

　　在结晶之前，浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务，但是结晶之后，浮动抵押即优先于无担保债权人。但有一个法定的例外，当因任命接管人或占有抵押财产而结晶时，那些在公司歇业时应优先受偿的的债权(preferential payments)必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。但是如果因此造成抵押财产不足以清偿担保债权，则有权从公司的其他财产中受清偿。

　　1985年公司法列举了这些优先债权。大多数与歇业命令或决议做出之前的一段时间有关。例如，公司租税为一年，雇员工资为4个月。如果抵押结晶而公司没有歇业，那就从接管人被任命或债权持有人占有抵押财产起算。如果公司歇业，而接管人并未任命，债权持有人也未占有抵押财产，那就由清算人从抵押财产中支付优先债务，时间从歇业命令或决议做出之日起算。根据1985年公司法，如果接管人被任命或债权持有人占有抵押财产在歇业之前，只有产生于结晶之前已经享有的优先债权享有优先权，在结晶之后歇业之前产生的优先债权不优先。1986年公司法对此作了修改，规定，浮动抵押是指设立时为浮动抵押的抵押。因此，优先债权无论在结晶前后产生都优先于浮动抵押。 [29]

　　接管人如果已经注意到存在优先债权，而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求，则应承担责任。但是如果财产只能满足一部分要求，他只对如果恰当处理优先债权人就能受偿的那部分负责。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权，而导致他对此承担责任，他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿，但是限于他支付给该债权人的金额。而且，优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求，同样限于他所获得财产的价值。[page]

　　如果债券设定的是混合抵押即在一部分财产上设定固定抵押，另一部分设定浮动抵押，优先债权只在浮动抵押的标的物上优先受清偿，因此如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿，那优先债权对它的利益就没有任何影响。

　　由于歇业的费用优先于优先债权，当然也就优先于浮动抵押。

　　2、 其他担保债权 [30]

　　就全部财产设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定mortgage(因mortgage和charge在汉语里都是抵押，为了区别二者，不译)。这些mortgage，不管是普通法上的还是衡平法上的都优先于浮动抵押在其设立的财产上受清偿。但是浮动抵押结晶后，不能再设立mortgage，因为已转化为固定抵押。而且，即使仍在浮动，公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押，除非前一抵押的债券明确允许。另一方面在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产(比如账面款项)上设立比其优先的浮动抵押。但是如果“部分”财产如此广泛以至实际上是全体财产，前一抵押仍然优先。

　　债券通常会禁止公司设立优先或与之平等的固定mortgage或浮动抵押。这样的条款称为“消极担保条款”(negative pledge clause),它不仅是公司的承诺，而且还是对公司权利的衡平法上的限制。因此后一个知道该限制的mortgagee将落后于债券持有人。但是如果后一个普通法上的mortgage不知道该限制，则mortgage优先，这根源于下列原则，即支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。后一个衡平法上的mortgage不知道该限制也可能不受影响，如果他对优先权的要求比债券持有人更有力，比如，债券持有人让公司仍占有mortgage标的物的所有权证书，使mortgagee有理由相信他获得的是第一次担保。一般认为，后一个mortgagee并不因知道前一浮动抵押而被推定知道有限制条款。而且，债券在注册官处的登记也仅是推定第三人知道该抵押存在，并不推定知道有限制条款。但是苏格兰法不同，它规定，如果双方约定了对公司创设优先或平等mortgage的限制，则浮动抵押的登记细目必须包括该限制条款。

　　担保为支付购买财产应付价金所借款项的抵押不受限制条款的影响，不管抵押权人是买主，还是第三人，也不管是否知晓该限制条款。原因在于，如果不赋予该抵押权人优先权，则他毫无疑问会拒绝借款，公司就不能购买财产，债券持有人也就不可在此财产上有抵押权，债券持有人将一无所获。[page]

　　法定的抵押权、留置权(lien)或其他担保权优先于尚未结晶的浮动抵押，不管有没有前述的限制条款。有判决认为，合同下的留置权即使产生在浮动抵押结晶之后，仍然有优先权。这个判决大大削弱了浮动抵押的担保效果，其正确性受到质疑。

　　3、 扣押(attaching)债权 [31]

　　已经执行完毕的债权优先于尚未结晶的浮动抵押。但是如果在债权执行完毕之前，浮动抵押权人出售已经被扣押的的财产而引起结晶，浮动抵押优先。类似的规则适用于扣押人的裁决(garnishee orders)

　　4、 出租人的租金 [32]

　　公司所租房屋或土地的出租人(landlord)的权利不受浮动抵押结晶的影响。如果因为公司拖欠租金，出租人已经扣押(distrain)了公司财产(goods)，他可以出售这些财产，并且债券持有人不得要求他报告这些收入的用途。他也可以扣押浮动抵押结晶后被债券持有人占有的公司财产(goods)。但是，如果法院任命的接管人占有公司财产，他必须向法院提出申请，这种申请一般会得到批准，只要的确欠有租金。

　　三、 评中国物权法草案建议稿的相关问题

　　按照中国民法起草工作小组1998年3月议定的计划，民法典起草分三步进行，即1999年3月通过统一合同法;4—5年内通过物权法;2010年前完成中国民法典编纂。 [33]因此，九届全国人大二次会议通过合同法之后，立法机关加快了制定物权法的步伐。1999年 10月、2000年12 月中国社会科学院梁慧星研究员领导的课题组和中国人民大学王利明教授领导的课题组先后公布了物权法草案的建议稿(以下简称梁稿和王稿)。梁稿在第七章“抵押权”下规定了企业担保(第351-357条)，王稿在第四章“担保物权”第一节“抵押权”下规定了“浮动抵押”(第447条-454条)。但是2001年 5月全国人大常委会法制工作委员会民法室提出的草案并未规定担保物权，2001年年底法制工作委员会在专家讨论意见的基础上，完成了新的草案：《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》，虽然规定了担保物权，但并未如前述两稿规定浮动抵押。 [34]笔者拟在前面介绍英国浮动抵押制度的基础上，对中国物权法草案建议稿中有关浮动抵押(企业担保)的部分发表一些看法。

　　(一)物权法应否规定浮动抵押制度

　　这包含两个子问题：1、中国法应否引进浮动抵押制度?2、若前一问题得到肯定回答，则在立法体例上如何处理，是规定在物权法(未来民法典的物权编)还是制定特别法?[page]

　　1、中国法应否引进浮动抵押制度，答案首先在于对该制度的利弊分析。浮动抵押对于企业融资具有明显的优势，这已经学者详细阐发， [35]此处只归纳三点：

　　(1)浮动抵押增强了企业的担保能力。表现在三个方面： ① 浮动抵押可以就普通抵押、财团抵押不能设立的财产(比如存货)设定; ② 企业系由各个动产、不动产、权利等为实现一定经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值总和以上的整体价值，因此就企业全体财产设定的浮动抵押，更能发挥企业的担保价值; ③ 浮动抵押的设定不妨碍抵押人设定其他担保权，因此可以产生企业的担保能力“倍加”效应。

　　(2)浮动抵押设定后结晶以前，企业有权自由使用、收益和处分抵押财产，因此不妨碍企业的正常经营。

　　(3)当债务人违约时，如果是普通抵押等担保方式，债权人可获得的主要救济是出售担保物，这一方面不利于债权的充分受偿，另一方面也可能影响债务人的继续经营，甚至进而引发社会问题。浮动抵押下，抵押权人有权任命接管人经营企业或整体转让，既有利于债权实现，又有利于社会的安定团结。

　　浮动抵押有其缺点，但较大程度上可以克服：

　　(1)公司清算时，浮动担保让位于优先债权及其他担保权利受清偿，其效力较弱。但可以通过下列措施增强其担保力： ① 混合抵押，先就公司厂房、设备等固定资产设定固定抵押，再就其余资产或全体资产设定浮动抵押; ② 使用“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。

　　(2)浮动抵押设定后，由于抵押人的自由处分，抵押财产的价值不时发生变化，给债权实现带来很大不确定性。将设立浮动抵押的主体限定为公司可以较少这种不确定性，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善。

　　(3)由于浮动抵押优先于无担保债权，因此使其他债权人处于不利地位， [36]并且总括浮动抵押还可能催生垄断。 [37]笔者认为这是反对引进浮动抵押制度的有力论据，并据此认为应将浮动抵押的适用领域限制在项目融资。

　　其次，引进浮动抵押制度的必要性还在于物权法定主义的需要。由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。对此种现象，我国立法应做出回应，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。[page]

　　2、 应当通过特别法引进浮动抵押制度

　　中国法应引进浮动抵押制度，并不必然意味着应将其规定在物权法中。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法言，主要见于公司法和破产法。美国律师学会将其规定在统一商法典，日本颁布单行的企业担保法，中国也应根据实际情况选择适当的立法体例。笔者认为，浮动抵押制度不应纳入物权法，而应通过特别法的形式(比如浮动抵押法、项目抵押法)规定，理由在于：

　　首先，浮动抵押与我国物权法体系难谓和谐。举例来说，物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等都不适用于浮动抵押。

　　其次，从中国目前的情况看，真正需要确立浮动抵押制度的领域只在于项目融资。关于浮动抵押担保债权的范围，有学者认为：“未来浮动抵押立法关于适用范围应效法苏格兰，仅只限定主体为法人，而浮动抵押担保的债权并不予以限制。” [38]两个物权法草案建议稿则限定为，公司向银行借款或发行公司债，可以设立浮动抵押(梁稿第352条、王稿第448条)。这主要借鉴了日本企业担保法，并考虑到以浮动抵押方式进行项目融资的日益普遍。 [39]笔者认为上述观点或规定值得商榷：

　　(1)关于担保公司债。由于对公司债发行的主体、条件和程序等作了较为严格的规定，我国公司法对公司债券的担保问题没有做出规定。《企业债券发行与转让管理办法》第3条和第37条规定，企业发行债券应提供保证担保，保证认可要求发行人以抵(质)押方式提供反担保。可见，由公司直接向债券持有人提供物的担保没有进入立法，而且考虑到众多债券持有人行使抵(质)押权在技术上有诸多不便，短期内也很可能不会纳入立法。

　　(2)公司向银行借款是否都适于设立浮动抵押呢?笔者认为，出于保护其他债权人利益及防止垄断的考虑，应限定为项目融资。项目融资与浮动抵押有天然的亲缘关系，表现在： ① 项目公司往往没有足够的动产或不动产为巨额贷款提供担保，而项目本身却有较好收益前景，因此贷款人乐于在整个项目资产上设立浮动抵押; ② 浮动抵押结晶前，抵押人可以自由使用、收益和处分抵押财产，这对项目的正常建设运营是十分必要的; ③ 债务人违约时，贷款人任命接管人接管项目，以项目收益作为还款资金，债权实现更有保障; ④ 贷款人往往提供了大部分项目建设资金，因此由其接管项目也还公平。[page]

　　(二)对物权法草案建议稿具体条文的批评

　　1、仅规定总括浮动抵押。前已述及，英国法上既有就公司全体财产上设立的总括浮动抵押，又有在部分财产上设立的有限浮动抵押，而以前者为常见;美国统一商法典规定的则主要是在部分财产尤其是流动性资产上设立的浮动抵押。两个物权法草案建议稿都只规定了在全部财产上设立浮动抵押(梁稿第351条、王稿第447条)，这主要是受日本企业担保法的影响。笔者认为，有限浮动抵押有其价值：(1)承认有限浮动抵押有利于企业设立混合抵押;(2)又于仅在部分财产上享有优先权，对其他债权人利益的影响也相对较轻。

　　2、登记机关。梁稿第353条规定，设立浮动抵押应登记于公司总部所在地的工商行政管理机关的企业法人登记簿;王稿第449条仅规定浮动抵押须于公司住所地办理登记手续，而对登记机关没有规定，查该稿第一章(总则)第三节(物权的公示)只在第16条规定了不动产登记由不动产所在地的登记机关统一管辖。笔者认为梁稿的规定比较合理，也合乎外国立法例。

　　3、抵押权确定的原因。英国法上的“结晶”在两个物权法草案建议稿上称为“抵押权确定”。关于抵押权确定的原因，梁稿规定为三项：企业担保权的实行、企业合并、设定公司的破产(第355条)，王稿也规定为三项：债权届期不能受偿而抵押权人提出实现抵押权的申请、抵押人合并、被宣告破产(第450条)。比较发现有一点不同：王稿规定公司被宣告破产时抵押权始确定，梁稿从其该条第2款解释似乎是法院受理破产申请时抵押权即确定。笔者认为前者较为妥当，因为人民法院受理破产案件后债务人还可以进行正常的生产经营，宣告企业破产后才成立清算组接管破产企业。 [40]还需指出，两个物权法草案建议稿对抵押权确定的原因规定的都不完全，至少还应包括股东会做出解散决议、公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等情形。 [41]

　　4、与其他担保物权的关系。

　　(1)梁稿第356条(二)项、王稿第452条(一)项都规定“法定担保物权”优先于浮动抵押。此与英国法只规定法定的担保权优先于尚未结晶的浮动抵押不同。这并不奇怪，因为我国学说和司法上都有“法定优于约定”的认识。 [42]但笔者认为有以下不妥： “法定担保物权”一语只是学理上的概念，从未见于中国立法，因此建议稿应加以界定。王稿的说明写到：“……法定担保物权，如留置权、优先权……” [43]该稿第四章第四节详细的规定了优先权。但正如学者所言，先取特权(优先权)背离公示制度，其意义与近代的担保制度不相容，是落后了的制度。 [44]虽然基于特别的立法政策，我国法上有的债权被赋予相对于普通债权的优先效力，但多数学者认为我国民法现在没有将来也没有必要设立作为物权的优先权制度。因此不如将“法定担保物权”改为“留置权”，而有优先效力的一些债权(比如我国破产法上规定的职工工资、劳动保险费用和税款)则另立一条。[page]

　　(2)梁稿第356条(三)项规定，企业担保权确定前成立的“特定担保物权”，优先于企业担保权。“特定担保物权”也未曾见于中国立法，从语义分析当指标的为特定财产的担保物权。但依此而论，留置权岂非也是“特定担保物权”，而该条第(二)项对留置权已作了规定。依据体系解释方法，所谓“特定担保物权”当指除该条第(一)项企业担保权、第(二)项法定担保物权以外的其他担保物权，在中国立法上显然即普通抵押权和质权。因此其意图确立的规则是，浮动抵押结晶前设立的普通抵押权和质权优先于浮动抵押。与此对应的王稿第452条(三)项规定：“当事人设定浮动抵押时，对公司财产上设定抵押权有约定的，按照其约定。”显然是允许当事人约定“消极担保”条款。在肯定其先进性的同时不得不遗憾的指出，该条竟没有对当事人没有约定时如何处理做出规定，此外“消极担保”条款如何公示也付阙如。