浮动抵押刍议

　　问题的提出

　　浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中，在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。

　　对于在我国《物权法》中能否规定浮动抵押制度，学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度; [1]德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，有一项十万元的债务，但是所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。 [2]

　　由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势，我国立法应该引进浮动抵押制度，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法言，主要见于公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业担保法》中。有鉴于此，我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中，澳门是规定在《商法典》中， [10](P691-700)这主要是因为浮动抵押制度的特殊性，因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押，这一特殊性也增加了浮动抵押的复杂性，借鉴英美法系的经验，对于正确理解和适用我国《物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。[page]

　　一、浮动抵押的概念分析

　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产，而正因为如此可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。

　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权，因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立 [3](P13074)。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)第九章《担保交易》(Secured Transactions) 中，其特点是，在企业的部分财产(包括流动性财产)上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体 [4](P360-368)，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。

　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，例如我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产(包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物)的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押 [1]。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：[page]

　　第一、 抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产(general floating charges)，也可以是某一类或某几类财产(limited floating charges);可以是动产、不动产或无形资产;存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押(fixed or specific charges)通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。

　　第二、浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质(固定资产还是流动资产)，而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。

　　第三、因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化(crystallisation)，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人(receiver)的方式实行抵押权，后者作为占有管理人(possessory manager)管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。

　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保;二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押;因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品 [1]，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。[page]

　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度，若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上也难以自圆其说 [5]。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1.7亿万元，耗时一年半 [6](P217)。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。

　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。” [7](P347)可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。 [1]

　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论： [8](P480-481)

　　一是“许可”(license)理论,认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。[page]

　　二是“未来财产的抵押”(mortgage of future assets)理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。

　　上述二种理论都是法官在审理案件针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。

　　二、浮动抵押的固定化

　　当事人可以在浮动抵押契约中约定实行抵押权的条件，若条件已经具备，则抵押权人有权获得清偿。如果债务人明确表示没有清偿能力，那么就具备行使抵押权的充分条件，抵押权人可以马上行使抵押权。若没有抵押权可实行的事件发生而浮动抵押所担保的债权有可能无法清偿时，则可以请求法院任命接管人。这种情况包括第三人执行公司财产和公司拟将剩余财产分配给股东等。通常的做法是，一个债券持有人代表全体债券持有人发起实行抵押权的行动，包括占有抵押财产、出售这些财产以及委任接管人。

　　(一)浮动抵押固定化的事由

　　浮动抵押转化为固定抵押，其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。能够使用权浮动抵押固定化的事件如下：

　　第一，法院作出歇业的命令，包括出于重整目的发出的命令。

　　第二，法院或债券授权的抵押权人任命接管人。如果法院要求接管人在开始工作前就自己能适当管理提供担保，那么在接管人提出担保前法院的任命不生效，也就不能产生浮动抵押固定化的结果。如果法院授权接管人立即开始工作，同时要求其在规定期限内提出担保，则任命立刻生效，自任命之日浮动抵押固定化，即使后来没有在规定期限内提出担保。

　　第三，公司作出歇业的决议。但是，当事人可以特别约定歇业决议的作出不引起浮动抵押的固定化。

　　第四，抵押权人依抵押合同的约定占有公司财产。

　　第五，债券或抵押合同规定的特定事件的发生，包括自动固定和通知固定两种情况，自动固定为只要债券或抵押合同规定的特定事件发生即导致浮动抵押的固定化;通知固定谓抵押权人须向公司通知才能引起固定的结果。当事人约定导致浮动抵押固定化的事件属于当事人意思自治的领域，二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓浮动抵押已经固定化的事实。由于后来的抵押权人事实上不可能知道前一浮动抵押已经固定化，所以自动固定和通知固定均可能影响第三人的利益而造成一定程度的不公平，因此，如果公司仍然保留了在正常经营过程中处分财产的表面权力，那么浮动抵押的固定化就不能对抗第三人。需要注意的是，除非当事人约定，担保债权的迟延清偿并不导致浮动抵押的固定化，因为迟延履行并不表明已经丧失清偿能力。[page]

　　至于一项已经固定化的浮动抵押能否因抵押权人重新授予公司对抵押财产的控制权而解除固定状态在实践中并不明确。因为解除固定状态实际上是抵押权人享有的财产利益的性质发生了变化，应将其视为创设了一项新的浮动抵押。

　　(二)抵押财产的接管人

　　公司接管人可以由法院委派，也可以由浮动抵押权人指派。在浮动抵押担保的公司债券发行中，由于债券的持有人数量众多，由每个债权人行使抵押权往往成本高昂且时间拖得很长，因此，从债权人的整体利益考虑，由法院指派接管人更为可取。

　　法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人两种，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。接管人的首要职责是保护担保权人的利益，并为其利益变卖财产。行政接管人有义务继续经营公司，而普通接管人则没有这种义务，行政接管人与普通接管人可以由同一个人担任，也可以分别由不同的人担任。法人团体和未解除破产的破产人不得担任接管人。 [9](P162)

　　由法院任命的接管人既非公司的代理人，也非债券持有人的代理人，而属于法院的职员，对法院负责。由于他们属于法院的职员，所以除非得到法院的许可，任何人不得起诉他们，他们本人也不能主动起诉。干涉他们行动的人将被判处藐视法庭罪。 [9](P163)

　　行政接管人的权利非常广泛，他完全控制抵押财产，而且它可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。

　　公司董事的权利已被中止是行政接管人履行职务不可缺少的条件，但董事还有微小的权利可以行使，比如他们可以代表公司对债权人滥用权利的行为提出异议。此外，由于董事依然在职，接管人有义务向董事提供相关信息，使他们能够履行公司法上的报告义务。接管职务完成后，还应交还属于公司的文件。

　　根据香港《公司条例》第87条的规定，无论是法院任命的接管人还是抵押权人任命的接管人，应在7日内将任命事项通知公司注册处处长，公司注册处处长收到登记费用后，将通知事项载入抵押登记册。接管人离任时，也应将离任的事实通知公司注册处处长，处长将该通知记载于抵押登记册中。 [9](P164)[page]

　　获得以公司全部财产浮动担保的债券持有人所委任的接管人必须将用规定格式制作的委任通知书送交公司;在接到通知书14日内，公司应向接管人呈送公司资产负债情况的说明书，说明书须列明公司资产、负债和担保的详情;接管人在收到该说明书2个月内，应分别向法院、公司注册处处长和债权证持有人代表递交一份该说明书副本及评价摘要;行政接管人在任职满12个月后或停止委任后2个月内，还必须分别向公司注册处处长、债权证持有人的受托人、公司及债权证持有人代表送交一份其任期内收支情况报告。

　　三、浮动抵押的法律效力

　　浮动抵押依法成立，即具有法律效力。在英美法中，并没有德国法系中法律行为成立和生效的概念，英美法中所谓法律效力一般是指强制执行效力。

　　(一)浮动抵押的登记

　　浮动抵押设立之后，即在当事人双方之间产生约束力，即可以对债务人本人执行，但是要使其效力完善，还要登记。我国《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

　　根据香港《公司条例》第三部的规定，公司注册处处长负责公司担保的登记工作。根据该条例第80条第1项的规定，浮动抵押在设定后5个星期内未办理登记的，对公司清盘人和其他债权人无效。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起5个星期内向公司注册处处长递交有关浮动抵押的详细资料，包括发行债券的决议日期、担保债权的总额、抵押合同、抵押财产的一般性描述以及债券信托合同。公司注册处处长按照固定格式备存登记册，将浮动抵押的详情记入登记册。根据该条例第83条的规定，公司注册处处长在收到登记费用后，即签署一份登记证明书作为浮动抵押的法定证据，交付予抵押权人。根据该条例第81条第2项的规定，除公司以外的利害关系人也可以申请抵押登记，公司注册处处长同意登记后，申请人有权向公司追讨登记费用。 [9](P454-457)

　　根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定，公司的抵押登记册置于公司的注册办事处，由公司注册处规定查阅时间，供公司的任何债权人或成员免费查阅;也应该让公众交纳一定费用后查阅,每次收费不得超过$2。 [9](P463-464)[page]

　　对于登记中出现的瑕疵，包括遗漏登记和错误陈述，根据香港《公司条例》第86条规定，若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位，则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致，则对公司及其高级人员处予罚款。 [9](P460)可见，登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力，只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明，浮动抵押就仍然有效，只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展，则影响到抵押的效力，于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究，由于登记正在办理当中，尚不能对抗第三人。

　　既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵，那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权，然而抵押登记仍有其价值。首先，登记是获得优先权的必要的条件，但不是充分条件;其次，公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险;更重要的是，其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。

　　(二)浮动抵押的优先效力

　　浮动抵押在固定化之前，浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务，但是固定化之后，浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产，但是，那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定，在公司清盘中必须优先受偿的债权，主要是受雇人的报酬和赔偿金，以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人，报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等，赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后，这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿，但一般是限额清偿。 [9](P691-700)

　　在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后，就不能再设立固定抵押，因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押，除非前一抵押的债券明确允许。然而，在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产(比如账面款项)上设立比其优先的浮动抵押。但是，如果部分财产的范围没有限制，那么就被认为实际上是全部财产，此时前一抵押仍然优先。[page]

　　公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押，这样的条款称为“消极担保条款”,它不仅是公司的承诺，而且还是对公司权利在衡平法上的限制，因此，在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是，如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制，则该普通法抵押权优先，这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制，那么也可能不受影响，比如，债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书，使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中，即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在，也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在，并不能推定第三人知道有这种限制条款。但是苏格兰法规定，如果双方约定了对公司创设优先或平等抵押权的限制，则浮动抵押的登记内容必须包括该限制条款。担保为支付购买财产应付价金所借款项的抵押不受限制条款的影响，因为如果不赋予该抵押权人优先权，则他毫无疑问会拒绝借款，公司就不能购买财产，进行正常的经营活动。

　　法定的抵押权、留置权(lien)或其他担保权优先于尚未固定化的浮动抵押权，不管有没有上述的限制条款。英国有判决认为，合同下的留置权即使产生在浮动抵押固定化之后，仍然有优先权。该判决大大削弱了浮动抵押的担保效果，其正确性受到质疑。在英国法中，设定浮动抵押的公司承租的房屋或土地，出租人的权利不受浮动抵押固定化的影响。如果因为公司拖欠租金，出租人可以出售已经扣押的公司财产，并且债券持有人不得要求出租人报告这些收入的用途。出租人也可以扣押浮动抵押固定后被债券持有人占有的公司财产，但是，如果法院任命的接管人占有公司财产，那么出租人必须向法院提出申请，这种申请一般会得到批准，只要公司的确欠交租金。

　　有时公司为发行债券而设定的是混合抵押，即在一部分财产上设定固定抵押而在另一部分上设定浮动抵押，这时优先债权一般只能在浮动抵押的标的物上优先受清偿，如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿，那优先债权对它的利益就没有任何影响。

　　浮动抵押固定化以后，接管人如果已经注意到存在优先债权，而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求，则应承担责任。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权，而导致他对此承担责任，他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿，但是限于他支付给该债权人的金额。而且，优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求，同样限于他所获得财产的价值。[page]

　　(三)香港《公司条例》第267条的规定

　　香港《公司条例》第267条的规定称“浮动押记(floating charge)的效力”：“凡公司进行清盘，而就公司的业务或财务设定的一项浮动押记是在清盘开始前的12个月内设定的，则除非证明公司在紧接该项浮动押记设定后有清偿能力，否则该项浮动押记属于无效，但对于该项押记设定时或其后支付予公司作为该项押记的代价的任何现金款额，连同该款额按该项押记内指明的利率或按年息12厘(以较低者为准)计算的利息，则仍有效。” [9](P702)

　　香港的公司清盘与内地的公司清算相类似，香港的公司清盘分为公司自动清盘和法院强制清盘。该条款的目的在于防止公司临近清盘时，某些无担保债权人获得浮动抵押而优先于其他债权人受清偿。当然，如果公司在设定浮动抵押后仍有清偿能力，那么可以认定为抵押有效。需要说明的是，公司资产超过负债并不意味着公司一定有清偿能力，因为在决定是否有清偿能力时，不能将公司的固定资产考虑进去。根据英国普通法，担保本来是贷款的对价(约因)，在没有给付贷款的情况下，若浮动抵押无效，则贷款合同便无强制执行效力。然而，在已给付贷款的情况下，法院对“作为该项押记的代价”作了扩张解释：贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款，换言之，如果他被告知浮动抵押不担保该贷款，他就不会借贷，因此，可以认为贷款合同有对价，从而浮动抵押即使无效也不影响贷款合同的效力。如果公司在清盘前还清了这笔贷款，那么清盘人不得追讨该款项。另外，如果浮动抵押合同是在公司清盘开始前6个月内订立的，则属于“欺诈优惠”，根据香港《公司条例》第266条的规定，该浮动抵押无效。 [9](P700)

　　结 论

　　长时间以来，我国发行企业债券要求必须提供第三人担保，使得债务人的信用基本被忽略掉了。债券评级实际上变成主要是为担保人评级，定价也是为担保人的信用定价。这种现象的存在和延续，不仅使得风险重新集中到银行体系，同时也不利于企业债券市场的长远发展和改变中国债券市场长期以来以政府信用为主体的失衡状况。我认为，由于浮动抵押制度在担保公司发行债券方面较为成熟，所以将浮动抵押制度应用于公司法和破产法中不失为稳妥之举。根据我国目前担保市场的发育程度，有关浮动抵押的立法应考虑四个方面的问题：首先，为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性，应将设定浮动抵押的主体首先明确为公司企业，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善;其次，若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押，则应以建立有效的财产监管制度为基础;第三，当事人约定事项出现，公司的合并、分立和破产，股东会做出解散决议，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等，均可以规定为浮动抵押固定化的条件;第四，浮动抵押权仅优先于普通债权，其效力较其他担保物权弱，这是其性质决定的。通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势，例如，通过约定“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。然而，消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利，也正因为如此，发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。[page]