房地产公司久拖不还，应如何认定抵押借款合同效力？

[案情]

2006年6月，某房地产公司为解决资金困难，要求其职工以所购房屋取得市商业银行抵押贷款，贷款由公司支配使用。随后，职工罗建与房地产公司签订了房屋买卖合同，合同约定罗建向房地产公司支付房款10万元。该合同签订后，罗建一直没有交纳房款，但双方办理了房屋过户手续。7月，罗建以该房屋作抵押向市商业银行借款10万元，合同约定借款期限至2007年4月，如果罗建到期不能按时还款，则房地产公司应当承担回购担保责任，代罗建还清所欠之本息及有关费用。双方到房管部门办理了房屋抵押登记手续。之后，市商业银行将10万元以罗建名义划到房地产公司账户。2007年4月，罗建无力还贷，而房地产公司囚经营继续恶化也没有履农田购担保责任。市商业银行遂起诉至人民法院，请求法院判令自己对抵押房屋享有优先受偿权。

[争鸣]

原告市商业银行提出，罗建和房地产公司之间并没有房屋买卖的真实意思表示，双方实际上是以合法形式掩盖非法目的，按照法律规定，双方的房屋买卖合同不发生法律效力。市商业银行与罗建、房地产公司签订的房屋抵押借款合司是从属于房屋买卖合同的，因主合同无效，从合同也归于无效。房地产公司和罗建恶意串通欺诈市商业银行，对此房地产公司和罗建应当承担过错责任。房地产公司应返还市商业银行的贷款本息，罗建对房地产公司的债务承担连带责任。

被告罗建和房地产公司提出，按照《民法通则》第55条的规定，既然房地产公司和罗建恶意串通欺诈市商业银行，所以双方的房屋买卖合同应属无效。房屋抵押借款合同是房屋买卖合同的从合同，所以双方的房屋抵押借款合同也属无效，因此，币商业银行对抵押的房屋不享有优先受偿权。

[法官点评]

《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力； （二） 意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第58条规定： “下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的； （二） 限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （三）一方以欺诈、胁迫的为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （四） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的； （七） 以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起丧就没有法律约束力。”

房地产公司和罗建对于房屋买卖没有真实的意思表示，双方只不过是以买卖的房屋来取得市商业银行的贷款，双方行为实为恶意串通， 以合法的房屋买卖形式来掩盖非法的获得银琅行贷款的目的。按照以上法律规定，房地产公司和李某恶意串通欺诈市商业银行，所以双方的的房屋买卖合同应属无效。