当前执行评估拍卖程序中存在的问题

　　执行工作中，对外委托评估和拍卖被执行人的财产，是人民法院依法行使执行权的一项重要司法活动，也是法律赋予人民法院依法执行被执行人财产时常用的强制措施之一。但由于对相关法律、法规和司法解释理解不一，各地法院在具体做法上也不完全一致。如2002年某省某市中级人民法院规定，辖区内所有对外委托评估、拍卖工作由中院技术处负责，基层法院不能对外委托;2006年某省高院要求全省辖区所有基层法院对外委托评估、拍卖工作，统一由所在中级法院技术处管理，各基层法院不能直接对外委托。由此造成许多执法上的障碍和不顺畅的情况，不利于执行工作的顺利开展。因此，加强对外委托评估、拍卖工作的规范化管理，不断强化对执行权的制约和监督，确保评估、拍卖这项司法活动的客观性和公平性，对实现执行工作的公平与正义，具有重要意义。

　　一、存在问题

　　1、评估、拍卖流程过长，不利于案件的尽快处理，有违效率原则。以吉林省白山地区为例，除市区八道江区法院外，距中院最近基层法院是江源区法院，约为20公里;距中院最远的是长白朝鲜族自治县法院，约为370公里，且有一半是山路;全市12个基层法院平均距中院约为130公里，如需委托评估、拍卖的案件，在本院履行完审批手续后，要先报送中级法院技术处，由其审查“立案”后再行组织当事人选择评估、拍卖机构;“评估所”、“拍卖行”的评估报告或拍卖档案做出后，须报送中级法院技术处，再由中级法院技术处寄送基层法院。这中间除路途所占用的时间外，尚有在各机关辗转过程中的停留数日，延长了评估、拍卖的时间。《吉林省高级人民法院关于办理司法鉴定委托工作的规定》规定：“综合类司法鉴定的期限：一般案件为30个工作日，重大、复杂、疑难案件为60个工作日”，但实践中超鉴定期限为普遍现象。仅以某县法院2006年案件为例，全年涉评估的案件是10件，最短期限是33天，最长期限是123天，平均期限是78天。

　　2、选择评估、拍卖机构的随意性较大。进入评估、拍卖程序的案件，绝大多数案件是被执行人缺席或拒绝参加选择评估、拍卖机构的案件。因“评估所”和“拍卖行”都是中介机构、企业性质，受利益驱动，都千方百计的想从法院拿到活,一旦这种行业形成潜规则,这对委托法院对外委托部门的形象是有害的，也影响公平、公正。如某县法院2006年涉评估、拍卖案件的10件，全部是被执行人缺席或拒绝参加选择评估、拍卖的，如果按规定随机选择，其机选的评估、拍卖机构，不一定是本地区的，但最后确定的评估、拍卖机构均是所在地区的几家“评估所”、“拍卖行”，是“选”、是“定”，均不得而知。据了解，其他省、市地区的情况也一样。这种做法有违公平原则。

　　3、评估、拍卖收费偏高，给当事人增加额外讼累，影响案件执结率，损害当事人的合法利益。因行政法规和司法解释规定“评估所”和“拍卖行”是按标的收取评估费和拍卖佣金，因此，从评估收费来看，评估机构除根据标的物的评估价值按比例收取评估费外，还另外加收评估人员的前期费用，如差旅费、公告费等。同时，因评估收费是根据标的物的评估价值，按比例收取，标的物的评估价值普遍高于市场价，一些评估机构受利益驱动，往往无论实际情况如何，将标的物的价值就高不就低，往往造成须经多轮拍卖才能变现的情况，不但增加了当事人的经济负担，还延长了拍卖流程，影响变现，影响案件执结率。

　　以2007年某县法院受理的申请执行人某市消防器材有限公司申请执行被执行人何某建设工程施工合同纠纷案为例。该案进入执行程序后，当事人之间曾达成和解协议，被执行人用商业用房四楼以每平方米2，600、00元给申请执行人抵债。由于申请执行人董事会以抵债财产不好管理、难于变现为由，未通过此和解协议，该院于2007年8月16日办理委托鉴定审批手续后，将鉴定委托书寄到中级法院技术处，“技术处”组织双方当事人选择鉴定机构，鉴定机构在向申请执行人预收评估费5，000、00元后，于2007年9月20日到标的物所在地某县城进行了实地勘查。嗣后，又要求申请执行人补交评估费15，500、00 元，并向其透露了评估价格为每平方米4，100、00元。申请执行人以评估价格过高，拍卖难于成交为由，不同意评估结论并拒绝交纳其余鉴定费;鉴定机构则认为在收到鉴定费之前不能下发评估结论，致使该案陷入僵局。虽经基层法院承办人多次与中院技术处联系协调，中院技术处也与鉴定机构、申请执行人协调，但时至2007年12月10日，问题仍未得到妥善解决。

　　从“拍卖行”收取拍卖佣金来看，由于最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条规定：“拍卖成交的，拍卖机构可以按照拍卖标的成交的比例向买受人收取佣金”,而我国《拍卖法》又规定“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金比例……”据此，实践中，“拍卖行”一般在向买受人收取佣金的同时，还要向申请执行人收取前期拍卖费用和不超过5%拍卖佣金。实际操作中，拍卖成交的标的物价值，必然低于市场价格，否则，用以执行的标的物不可能被竞买。因为，如果拍卖价高于市场价或平于市场价，买受人是不会参与竞价购买的。

　　4、适用法律界限不清。执行程序中，关于被执行财产的评估、拍卖，是适用《拍卖法》，还是适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，至今没有明确的说法，法院强调适用司法解释，而拍卖机构则根据自己的利益强调适用《拍卖法》，还是司法解释。实践中，执行法院与“拍卖行”、与当事人之间，经常为拍卖的前期费用是否包含在拍卖佣金内，以及拍卖佣金的比例发生分歧。特别是基层法院的案件，执行标的额都比较小，拍卖所得案件执行款，刨除评估、拍卖费用和法院的各项诉讼费用，所剩无几，由此造成案件的执行难上加难。

　　5、无法确定拍卖监督法院。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条规定，人民法院对拍卖机构的拍卖进行监督，而拍卖由中级法院统一委托，委托拍卖合同由中级法院与拍卖企业签订，双方的权利义务关系基于合同而产生。这样，如果案件承办的基层法院对拍卖活动进行监督，于法无据。而中级法院司法辅助部门的监督活动往往因有委托权而无案件执行的责任，造成流于形式。对上级法院技术处来讲，案件办完委托手续交给“拍卖行”后就万事大吉，其他的事就是执行法院的，至于案件执行标的物能否拍卖出去，案件结不结，与他们没有关系。

　　6、对拍卖过程中由法院监督拍卖公告的幅度、通知当事人、优先权人参加拍卖会、确定拍卖保留价等工作，承办案件的基层法院无法操作。如某省法院规定，拍卖标的物在县级地区的，拍卖公告应在所在地区地、市级媒体或报纸上刊登。实践中，“拍卖行”一般选择在党报、党刊上刊载，如《吉林日报》、《长白山报》等，由于这类报纸社会覆盖面小，如果法院不去监督和管理，势必会给一些不法分子可乘之机。如被执行的财产是国有财产，或被执行人下落不明但有财产可供执行的财产需评估、拍卖的，如竞买人与“拍卖行”恶意串通，企图以低价购买的，往往都是在拍卖公告上做文章。因为，看到拍卖公告的人越少，参与竞买的人就越少。另外，对于通知当事人、优先权人参加拍卖会，以及确定每次拍卖会的保留价等程序性工作，从形式上看，委托法院是中级法院，但中级法院却要求由承办执行案件的基层法院办理，这样就会出现“一个法院，两个法院承办”的矛盾。

　　7、拍卖过程中的裁判权的行使将出现矛盾。拍卖机构接受中级法院委托，一但出现权利人申请确认拍卖无效的情况，应由哪个法院审查裁定确认其拍卖的效力，是值得商榷的问题。实践中是由承办案件执行的基层法院负责。但由承办法院裁定，则会出现基层法院对中级法院委托的案件越权裁判的问题，以及一件案件的卷宗内出现两个法院承办的矛盾，有损法律的严肃性。而由中级法院裁定，“技术处”只是司法辅助部门，不具有裁判权。

　　如2005年9月，某县法院执行局在执行一起借款合同案件时，查封了一辆轿货车，并通过某中院技术处委托“拍卖行”拍卖，以7，000、00元成交。嗣后，申请执行人王某找到执行局，以法院未通知其参加拍卖会和未告知须报名参与竞买为由，要求确认此次拍卖活动无效。经审查，王某所述事实存在，理由成立，某县法院裁定此次拍卖无效。但竞买人不服，拒不承认拍卖无效，并到处上访。审判委员会在讨论该案时认为：基层法院无权对已由中院委托“拍卖行”拍卖的案件进行审查并裁定。因为，在拍卖程序中，既然案件已经委托市中院技术处办理，那么委托法院已丧失管辖权。市中院技术处基于与拍卖行的合同关系所产生权利义务关系。因此，在整个拍卖程序中，一切事宜均有受托的中级法院技术处负责，如通知当事人参加拍卖会、告知权利人有优先购买权等，如果下级法院裁定上级法院应解决的相关事宜，法理不通。但在与中院技术处沟通此案情况时，中院技术处以此类事情是执行程序中的特例，应有基层法院解决为由，把“球”又踢了回来。

　　二、产生问题的原因

　　1、对执行权的运行规律认识模糊。对被执行人的财产依法进行评估和拍卖是法律赋予各级人民法院执行机构强制执行权之一，是执行工作中的一个环节，不容分割。一是从我国《民事诉讼法》“执行措施”第二百一十一条至二百三十三条规定的内容来看，都是“被执行人未按履行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权冻结、划拨被执行人的存款;有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入;有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产;财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照有关规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产……;”由此可见： 我国《民事诉讼法》以及修改后的《民事诉讼法》都将执行权确定在法院的执行机构，都明确将评估、拍卖等强制执行权确定为强制执行措施;都明确规定“执行工作由执行员进行。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，都明确规定了评估、拍卖是法律规定的强制措施中的一种;评估、拍卖由承办案件的执行法院具体办理;评估、拍卖等执行措施由执行员负责进行。但令人遗憾的是，目前执行工作实际操作的相应改革措施却往往与此相悖。二是在各级人民法院执行机构的改革过程中，执行权的运行模式成为体制改革的关键问题，理论界和司法界从执行权的国家分权属性着手，从不同角度展开讨论，并形成共识，即执行权具有司法权和行政权的双重性，执行工作在具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点的同时，又具有司法权的性质，执行权在行使过程中应通过分权来达到制衡的目的。在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、独立的、完整的执行权，它准确、全面地反映了执行权的国家分权属性。

　　根据执行权是司法权和行政权的复合权的属性，我们将执行权分为执行裁决权和执行措施实施权。在执行措施实施权内，又细化为执行财产“查封、扣押、冻结、扣留、提取、划拨”权和执行财产的“处分权、管理权”。为了有效地落实权力相互制约机制，增强执行工作的透明度，各级人民法院执行局内部据此设置案件综合监督处(科)或执行裁决庭、案件执行处(科)或执行实施庭，实行执行裁决权和实施权分离。综合监督处(科)或执行裁决庭应严守消极中立原则，坚持不告不理，只有在债务人、第三人或案外人等对执行提出异议需要进行裁决时，才能依法对以下事项行使执行裁决权：(1)债务人异议之诉;(2)案外人异议之诉;(3)执行中的重大事项;(4)债权人、债务人或第三人对执行过程中程序问题的异议。执行处(科)或执行实施庭相对于裁决庭的中立公正而定，它更多追求的是执行效率，应主动积极采取有力措施，保证债权人的债权得到尽快实现。执行处(科)或执行实施庭主要行使以下实施权：①对执行依据形式上的审查权;②调查权、搜查权;③实施强制措施的权力;④处理其他事务的权力。执行局还应设立综合处(科)，主要负责被执行查封、扣押财产的管理，其主要负责对被执行财产的处分，实行执行实施权与财物处分权的分离。在执行处(科)执行实施庭查封、扣押被执行人的财产后，综合监督处(科)主持对查封、扣押财产的拍卖、变卖或者以物抵债、将执行到的财产交付申请人，实现被执行财产处分权的公正性、透明性。至于执行工作的调研、法制宣传、司法统计等，也可称为其职能的一部分，从而全方位保障执行工作顺利开展。而将本应由执行局内部一个处(科)的职能割裂开来，拿到司法辅助部门行使，不仅与法相悖，法理不通，还显然违背执行权本身的运行规律，影响工作效率。

　　2、对如何监督制约执行权运行，缺乏科学性，存在“头疼医头，脚疼医脚”的问题。近年来，全国法院执行系统违法违纪人数呈上升趋势，从反映出来的案例来看，在评估、拍卖和执行款(物)管理方面出现的问题较多，据此，有人认为执行员的权力过大，监督不力，应予监督制约，应实行“执、鉴”分离。于是，执行程序中评估、拍卖权拿到司法辅助部门——“技术处”行使，案件执行款管理权拿到“财会室”管理。但这部分权力拿到司法辅助部门行使，就能保证不会出问题吗?如果这两个部门再出了问题，这部分权力又将如何行使?还能往那拿?应该说，在我们国家已经形成一个庞大的监督体系，如纪检、监察监督，有人大和政协的法律、民主监督，有群众和舆论监督，还有很多机关聘请了“廉政建设监督员”等，但为什么这样严密的监督制度，仍然不能有效防止权力的滥用和司法腐败呢?其原因就在于权力的监督不等于权力的制衡，权力制衡的反腐败作用也是权力监督无法替代的。

　　从近现代法治史看，权力制衡是近代资产阶级革命的产物。孟德斯鸠及其他思想家将权力制衡的基本理论归结为两个基本思想：不受约束的权力必然腐败，绝对的权力导致绝对的腐败;道德约束不了权力，权力只有用权力来约束。而全部近、现代法治史都证明了一个基本的事实：不受约束的权力必然腐败，权力只有用权力来约束。

　　在民主与法治建设中，以权力制衡为核心的法治原则替代权力监督，成为民主最主要的制度保障，从而使权力监督和权力制衡有了明显的区别。在民主中，权力约束最主要的形式是权力制衡，权力监督只是一种从属性的权力约束。从逻辑上说，权力监督中的权力，是一种外在的权力，从功能上说，它最多只能起到事后监督的作用。同时，由于监督权本身也是一种权力，它也必须受到监督。于是就会产生一种监督权由谁来监督的问题。这种监督无限累加的怪圈，是传统监督制度永远不能从根本上克服腐败的根源。而权力制衡中的权力则不同，它是一种内在的权力。在权力制衡中，每一个权力行使者都具有权力的行使者和权力的制约者的双重身份。权力的行使者不仅受到其他权力的约束，而且也同时约束着其他权力。这种约束中行使权力，而行使中又约束权力的机制，跳出了传统监督中“监督权由谁来监督”的无限累加怪圈。在中国法治建设中，“绝对权力必然导致腐败”已深入人心，但同时，我们不能将权力监督作为建设社会主义法治国家的惟一权力约束形式，不能用权力监督替代权力制衡。道理很简单，在权力制衡中，“破坏和滥用准则是有限制的，因为法律的执行者最终发现自己也不能摆脱法律的判决”。但我们法院相关决策部门对执行队伍中出现的问题，缺乏根本性、规律性认识，不仅没有从有利于执行工作、提高执行效率出发，去考虑分权制衡的问题，反而不断给执行机构削足适履。我们成立执行局这个机构的目的，应该是基于对执行权性质的再认识。我们要掌握和利用执行权运行的规律，解决执行员权力过大、监督不力的问题，实现在执行局内部分解执行员的权力，以达到权力制衡的目的，使执行工作更廉洁、高效的开展起来。

　　以笔者所在法院为例，1999年4月，该院执行庭就以分组办案的方式分解执行权，将执行人员分为案件执行组和案件综合监督组，执行组专司财产调查权和执行措施实施权，案件综合监督组负责执行款(物)管理、案外人异议审查、对外委托评估、拍卖和案件结案审查等事宜，成立执行局后，由案件执行科和案件综合监督科分别行使执行组和综合监督组的职权，在执行局内部形成一个由案件执行处(科)、综合监督处(科)分别行使执行权、执行裁判权，各司其职，相互制约、相互监督的权力制衡体系。经过几年的实践，效果良好。没有一个执行法官因贪污、挪用执行款或因对外委托评估、拍卖不当遭到投诉。

　　3、对法院内设机构——“技术处”的职能，应依法设定。一是2005年3月，全国人大常委会通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理的规定》颁布以后，全国各级法院的内设机构“司法鉴定中心”逐渐予以撤销。2006年9月，最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助机构的通知》把“技术处”界定为审判辅助部门，这说明“技术处”没有审判权。既然“技术处”没有审判权，那么“技术处”的立案权和结案权以及撤销下级法院对外委托司法鉴定并按错案处理的权力是从哪来的?我们认为，该《通知》将办理对外委托评估、拍卖等工作统一到“技术处”办理，其原意是为有利于管理，将此类工作统一到法院的一个部门办理，并不是将未设立“技术处”的基层法院的评估、拍卖工作一律跨级别的拿到中级法院技术处统一办理。只要基层法院将此项工作统一到某一部门管理，而不是分别由审判人员和执行人员各自办理就可以了。但某省高级法院关于对评估、拍卖等相关事宜要求由中院技术处统一办理;对基层法院自行对外委托评估、拍卖按错案处理的规定，与全国人大及最高法院的规定，是不相符的。二是“技术处”的工作人员是司法辅助人员，不具有审判员和执行员的执法资格，由其立案审查对外委托，指导、监督下级法院的对外委托工作，有违法执法之嫌，有损法律严肃性。

　　三、解决对策

　　基层法院作为执行工作的主阵地，担负着全国法院80%的案件执行任务，且个案的执行标的额都比较小，对评估、拍卖程序中存在的问题，应当引起各级党委和领导的高度重视。

　　1、用科学发展观统领执行体制改革，正本清源，肃清执行权源之争。笔者认为，执行权构造的科学合理原则，就是指符合执行权本身的权能特性和规律。执行权是一种复合性质的国家公权，既包含司法权性质的执行裁判权，也包含行政性质的执行措施实施权。它是一个相对独立的完整权力，应该统一到法院内部的执行局来行使，这在奥地利、日本是早已明确无误的事。

　　2、在法院执行系统内部建立以分解执行权为核心的强制执行权行使体制，通过分权来约束执行员的权力，即将执行程序中的执行实施措施权和执行异议裁判权分别交由执行处(科)和综合监督处(科)行使。将执行处(科)的执行措施实施权中的财产处分权和管理权拿到综合、监督处(科)行使，实行执行措施权与执行财产处分权、执行财产管理权相分离，以达到分权制衡的目的。

　　3、加强对法律、法规和司法解释的学习，领会其法律精髓，建立健全法院内部政策制定的民主与决策机制。一个政策的出台应当建立在集思广益，科学决策的基础之上;应当注意倾听基层的呼声，以符合各级法院各项工作的实际，符合司法工作的规律;要注意政策的合法性,连续性和可操作性,不要与实际工作脱节。

　　4、尽快明确拍卖机构收费的标准、范围和依据。对司法机关委托的拍卖的案件，一是明确适用法律。一般认为《拍卖法》适用于商业拍卖，不适用司法拍卖;而最高法院《关于民事执行拍卖、变卖的财产规定》又没有排除《拍卖法》，从而造成执法上的混乱。二是明确收费范围。因最高法院《关于民事执行拍卖、变卖的财产规定》未规定拍卖机构收取拍卖的前期费用，但司法实践中，拍卖机构又普遍收取。在这种情况下，案件执行中，申请执行人所负担拍卖的前期费用是否应由被执行人负担，是法律应予明确的问题。三是明确收费的标准，尤其是收费的下限。目前，《拍卖法》和司法解释对收取拍卖佣金的下限没有规定，由此，实践中在拍卖价值较小的标的物时，拍卖机构按最高上限5%的比例收取拍卖佣金，会出现拍卖行所收取的佣金不足以支付组织拍卖所支出 的前期费用，如公告费、拍卖人员的差旅费、工资等，特别是基层法院的执行案件，有的个案标的几千元、几百元的，如需拍卖，拍卖的前期费用和应该收取的拍卖佣金的矛盾十分突出。

　　5、将基层法院委托、评估拍卖工作归位，使其由执行局综合监督科(处)统一管理、统一对外委托。这样既可避免上级法院司法辅助部门委托基层法院案件，法理不通的弊端，又可解决承办法官各自委托的随意性，还能达到方便快捷处理案件的目的。

　　6、上级法院在确定委托鉴定机构名册时，应充分考虑基层法院的案件需求，尽量将县区内具备资质的评估、鉴定机构收入名册，以减少市级甚至省级评估鉴定机构办理基层法院案件造成的差旅费支出大，以减轻当事人的经济负担，并有利于案件的尽快处理。

　　7、对按评估价的比例收取评估费问题，可改为视标的物处理结果收取，即：评估标的物不需拍卖的，按评估价计算评估费;评估标的物经拍卖成交的,按成交价计付评估费;经降价拍卖仍然未能成交以物抵债的，按抵债的价格计付评估费。