银行从属保函的保证担保的范围

　　保证担保的范围，是指保证人在保证关系中承担保证责任的范围。我国《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”根据该条规定，保证所担保的范围包括：(1)主债权。主债权的有效存在是保证合同得以成立和生效的前提和基础，是保证担保的最重要的内容。(2)利息债权。利息债权是由主债权派生出来的债权，除合同另有约定之外，主债权的利息是指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息，如果是因其他原因如因法院错判而引起债权利息损失扩大的部分则不属于保证担保的范围，保证人不承担责任。利息应该包括法定利息、意定利息和罚息三种。法定利息是指由法律直接规定的利息，意定利息是指由合同双方当事人自行约定的利息，罚息是指由于延迟履行而具有惩罚性质的利息。罚息也由法定和意定两种。约定利息和意定罚息都是由保证合同当事人约定，而非由主债务当然发生的从债权，因此，只有当保证合同成立时就存在的约定利息和意定罚息才能成为保证担保的范围，而对于保证合同成立后债权人和债务人未经保证人同意而约定的利息和罚息则不能成为保证担保的范围。此外，保证合同当事人约定的利息和罚息均不得超过法定的最高限额，超过部分不能成为保证担保的范围。(3)违约金。违约金是指根据法律规定或者当事人约定，由违反合同的一方向另一方支付的一定数额的金钱。违约金实质上是一种从属于主债权的负担，当然应该成为保证担保的范围。但是，只有在保证合同成立时就已有约定或有法律规定的违约金才能做为保证担保的范围，保证合同成立之后才由主债权人和主债务人约定的违约金则不能成为保证担保的范围。违约金分为法定违约金和约定违约金两种，法定违约金的数额或者计算方法是由法律直接规定的，约定违约金的数额或者计算是由当事人约定的。(4)损害赔偿金。损害赔偿金是债务人不履行或不完全履行债务给债权人造成损害时，由债务人向债权人偿付的一定数额的金钱。损害赔偿金是在一定条件下发生的从属于主债权的债权，对主债权具有补偿性，属于保证担保的范围。(5)实现债权的费用。实现债权的费用是指主债权人为使债务人履行债务而付出的费用，如诉讼费、执行费等，实现债权的费用虽然不属于主债权的内容，但却是为实现主债权由主债权人承担的必要负担，是由主债务人的原因而产生的，应该属于保证担保的范围。

　　值得注意的是，上述立法规定只是针对保证合同没有约定保证担保范围的情形而作出的强制性规定。如果保证合同对保证担保的范围明确作出了不同的规定，则应该以保证合同的约定为准。换言之，约定保证范围具有优先于法定保证范围的效力。因此，在保证合同中明确约定保证担保的范围，对于保证人和主债权人都具有非常重要的意义。不过，要强调指出的是，保证担保的范围虽然可以由保证合同的双方当事人自行约定，但是基于保证的从属性原理，约定的保证债务只能等于或小于主债务，而不得大于或强于主债务。[page]