以网吧手续抵押担保的效力
【案情】：被告王平新与王立玲系夫妻关系。两被告因经营需要，由王平新与原告燕洪良签订了借款合同，约定由王平新向燕洪良借款118400元，使用期限为1年。王平新以乡村树网吧手续及其乡村树网吧的固定资产作为抵押，到期不能归还借款，该网吧手续及机器由燕洪良按市场价抵扣。双方还约定，自合同签订之日起，王平新每月归还燕洪良人民币3200元，合同期满后以收条为准，从本金118400元中扣除。同日，被告王平新为原告燕洪良出具了借条一份。同年12月31日，被告王立玲与原告燕洪良签订了关于抵押物的补充条款，明确约定以位于沂蒙路与兰山路交汇处的乡村树网吧手续作抵押，同时以乡村树网吧内的90台飞利浦牌的电脑(每台价值4700元)作为抵押。合同签订后，被告王平新、王立玲未履行还款义务，原告燕洪良诉至法院，要求被告王平新与王立玲偿还借款118400元及利息，并就抵押物优先变价受偿。
【裁判】
临沂市兰山区法院经审理认为，被告王平新、王立玲因经营需要，向原告借款118400元，并以其经营的乡村树网吧手续及网吧内90台飞利浦牌电脑作抵押，有双方签订的借款合同、关于抵押物的补充条款，以及被告为原告出具的借据予以证实，应予以确认。根据《民法通则》第90条的规定，合法的借贷关系受法律保护。二被告系夫妻关系，该债务为二被告的夫妻共同债务，现原告要求二被告偿还借款，理由正当，本院予以支持。根据《担保法》第2条的规定，在借贷、买卖等经济活动中，债权人可以依法设定抵押担保，以保障其债权的实现。原告为保障其债权的实现，与被告约定了抵押担保方式，由被告提供其经营的乡村树网吧手续及网吧内的90台飞利浦牌电脑作为抵押，上述约定系双方当事人真实意思表示，其关于以飞利浦牌电脑抵押的约定合法有效，应予确认，原告在其债权届期未受清偿时对被告所有的上述电脑具有优先受偿权。但原、被告以乡村树网吧手续作抵押的约定，则不符合国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第7条的规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。第12条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》。因此，网吧手续不具有可让与性，不能作为抵押物。当事人以该网吧手续设定抵押，违反了《担保法》第37条第(6)项的规定，其约定无效。判决：一、被告王平新、王立玲于本判决发生法律效力后10日内偿还原告燕洪良借款118400元，并按银行同期贷款利率支付自原告主张权利之日起至实际履行之日止的逾期付款利息;二、如被告王平新、王立玲不能清偿上述第一项债务，原告燕洪良可以与被告王平新、王立玲协议对抵押物乡村树网吧内的90台飞利浦牌电脑折价，或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。
【评析】
本案涉及以网吧手续作为抵押物是否具有法律效力的问题。我们知道，抵押是自罗马法以来近现代民法上最重要的担保制度，抵押权素有“担保之王”之称。我国《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国《担保法》通过列举的方式明确了哪些财产可以设定抵押，哪些财产不得抵押。《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权：(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。”抵押权是就提供担保的特定财产优先变价受偿的权利，它以支配标的物的交换价值，确保债务清偿为目的，具有优先受偿的担保作用。抵押权人在其债权届期未受清偿时，享有就供作担保的特定财产变价受偿的权利，其实现抵押权的方式有三：一是以该抵押物拍卖，以其拍卖所得优先受偿;二是将抵押物变卖，以变卖价款优先受偿;三是以抵押物折价。在上述三种不同实现方式中，抵押物要实现其价值，必须具备可让与性，能够在不同民事主体之间辗转流转，否则其价值就不能得到实现。因此，可让与性是一项财产能否作为抵押物的首要条件，任何不具备可让与性的财产均不得成为抵押物，如枪支弹药、淫秽物品及毒品等等，均因其不具备可让与性，而被排除于抵押物范畴之外。上述案例中，原告燕洪良为保障其债权的实现，与被告王平新、王立玲约定了抵押担保方式，由被告提供其经营的乡村树网吧手续及网吧内的90台飞利浦牌电脑作为抵押，上述抵押约定是双方当事人真实意思表示，其关于以飞利浦牌电脑抵押的约定合法有效，应予确认，原告在其债权届期未受清偿时对被告所有的上述电脑具有优先受偿权。但原、被告以乡村树网吧手续作抵押的约定，则不符合国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第7条的规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。第12条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》。因此，网吧手续不具有可让与性，不能作为抵押物。当事人以该网吧手续设定抵押，违反了《担保法》第37条第(6)项的规定，其约定无效。最后一审法院以该网吧手续不具备可让与性而判决该抵押无效，符合抵押物的法律特征，因而是正确的。
