律师风险代理制度初探

　　摘 要：律师风险代理源起于美国，其主要内容是对胜诉酬金的约定，是目前国际上比较流行的律师收费制度，体现着市场经济条件下的收费观念和收费机制，是一种高效、合理的律师收费制度。在我国目前法律服务市场中，律师按胜诉比例收费的情况普遍存在，成为律师执业中的一种热门服务项目，但我国法律没有明确规定律师执业风险代理。通过对国外相关制度考察和价值分析，提出法律意见，使其在法治轨道上正常运作，促进我国律师制度的完善。

　　关键词：律师;风险代理;胜诉酬金;完善

　　近日，某法院审理了一起新鲜的官司，甲律师将他的当事人a公司告上法庭，其具体案情如下：a公司委托甲律师所在的律师事务所，通过诉讼办理向b公司追讨工程款事宜，该律师事务所委托甲律师担任诉讼代理人。事务所与a公司签订《协商收费协议》时约定：若经努力该案的终审判决书或调解书中的被告应付款总额达到100万元以上，则a公司得100万元，100万元以外的超出部分作为代理费归代理方。此案经法院审理，判定b公司支付a公司工程款1025895.5元，并承担该款自2000年8月10日起至判决生效日止按银行同期贷款利率利息的20%.之后，a公司不愿支付代理费用，甲律师向法院递上诉状，而这次他告的是a公司。他认为，其为a公司代理诉讼，经努力争取到应得款项100万元的胜诉结果，按协议应得代理费。

　　此案涉及的问题是律师风险代理制度。律师风险代理是指当事人不必事先支付服务费用，律师事务所即为其开展全面诉讼或非诉代理业务，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉则无需支付律师酬金，这种律师收费方式在国外称为胜诉酬金或附条件收费。 律师风险代理制度是目前国际上比较流行的律师收费方式，在我国的法律服务市场中，也屡屡为当事人和律师所采用。但是，这种极具生命力的律师收费方式却没有得到现行法律和律师职业道德的认可和调整，处于“违法”的尴尬境地，造成实践中的混乱和无序。对此，理论界也是众说纷纭，见仁见智，笔者也想就此问题作一个粗浅的探讨。

　　一、国外的律师风险代理制度风险代理制度起源于美国并迅速流行起来，但是由于各国法律文化传统、政治、经济等发展的不同，各国对律师风险代理制度所持的态度也不同。

　　美国《律师职业行为示范规则》就胜诉酬金问题作有详细的规定，该规则第一章第五条指出：律师收费可以是根据提供的法律服务的结果来收取胜诉费。胜诉费协议应以书面形式，载明确定收费数额的方法，其中应包括：收费比例，或者应在处理事务、初审或者上诉审、诉讼中自然增长的收费比例，需从追偿到的财产中扣除的比例及其他费用，以及是在收取胜诉费之前还是之后扣除这些费用。实行收取胜诉费时，律师应当用书面形式向当事人告知结案情况，若获得追偿，应当将追偿到的财产数额及确定的方法告知当事人。但考虑到胜诉酬金在一些特殊的案件中也是违反法律和公共政策的，以及考虑到基于胜诉的可能性而去提高胜诉所得费用中的律师费比例将会鼓励投机，有可能破坏律师独立的顾问和有效辩护人的功能，因此，对下列案件中的费用律师不应将其纳入收取胜诉费的协议中：(1)在家庭关系案件中的任何费目，如生活费，保障离婚后的生活费，赡养费或者财产等。(2)在刑事案件中，代理被告的律师不得收取胜诉费 .另外，法律严禁用胜诉费的方式去雇请检察官业余办案;禁止律师作为说客或政府合同的介绍人而收取比例费。在酬金比例上，其幅度比例一般在20%~60%之间，纽约、新泽西等州对律师的胜诉费实行最高不得超过50%的限额。可见，美国对胜诉酬金采取有条件承认的原则。

　　日本是采取肯定律师风险代理制度的作法并对其进行了详尽的规定。根据1975年4月1日起施行的日本律师联合会章程第二十号——《报酬等标准规程》(以下简称《报酬规程》)，日本也确立了类似美国“胜诉费”的胜诉酬金制度，该《报酬规程》第2条认为：“酬金，是在诉讼案件等具有争讼性的案件中，达到了委托目的时，委托人支付的报酬。这种报酬，称为成功报酬” .日本律师的收费标准介于欧美与东方国家之间，涉及财产的诉讼案件、非诉讼案件、行政审判事件，律师受案先收取手续费，胜诉时收取胜诉费;败诉不再另行收费。值得注意的是，在刑事案件中，刑事辩护除按规定收取手续费外，还按照对被告量刑情况不同收受不同的胜诉费。如地方裁判所和高等、最高裁判所审理的案件，手续费30万日元，胜诉费分为无罪判决40万日元，有期徒刑缓刑30万日元，判决刑期低于检察官起诉的刑期，酌情付酬 .另外，《报酬等标准规程》对于调停案件与审判外和解案件、假扣押案件、假处分案件的胜诉酬金收取都作了具体的规定。

　　英国对胜诉酬金采取全面否定的态度。《1974年律师法》第59条规定，律师可以与当事人订立书面协议，规定其办理诉讼事务的酬金，但该条同时规定，律师不得将这一规定以及本法第60-63条规定作为从事下列行为或者订立下列协议的法律依据：在受当事人委托为他提起或其他法律程序时，通过协议与当事人约定，只在胜诉时才向当事人收取酬金。

　　二、律师风险代理制度的性质和特征我国没有任何法律规定了律师风险代理制度，根据国外对于风险代理制度的规定，我们可以分析该项制度的性质和特征。

　　(一) 律师风险代理合同的性质问题律师风险代理合同是一种合同无疑，但是它属于什么性质的合同，理论界见仁见智。一种观点认为风险代理是一种承揽合同，即当事人一方(律师)按照他方(委托方)的要求完成一定的工作，并将工作成果(胜诉的结果)交付给他方，他方(委托方)按照约定接受工作成果(胜诉的结果)并给付报酬(胜诉酬金)的合同。 另有人认为风险代理合同实际上是一种悬赏广告，是当事人向律师发出的一种“广告”：谁能帮我打赢官司，我就付给他多少钱。当然，同典型的悬赏广告比较又有不同之处：在一般悬赏广告中是当事人的信息强于拾借者，而在风险代理中似乎是当事人的信息弱于律师。 仔细分析风险代理合同的内容我们就可以发现，风险代理合同更符合委托合同的性质，即合同双方的一方将自己的事务交给另一方(律师)处理，另一方(律师)以委托人的名义办理事务，并且最后的处理结果(胜诉的结果)归结于委托人的协议，可见，律师风险代理合同不仅是一种委托代理合同，而且是一种典型的委托代理合同。[page]

　　(二)律师风险代理合同的特征1、律师风险代理是建立在委托人与律师的相互信任基础上的。

　　律师风险代理的委托人是将自己的法律事务委托给律师办理，他是因为信任律师才将法律事务委托给律师的。而律师尽管依委托人的意思办理法律事务，但必须依自己的意志来决定具体的意见。律师风险代理要求取得胜诉结果的目的决定了它只能发生在双方相互信任的特定人之间。所以，律师必须亲自处理受托的事务，不经委托人同意，除法律或合同有特别规定者外，不能转托他人处理委托事务，否则构成违约。

　　2、律师风险代理是一种附条件的民事法律行为。

　　律师风险代理的律师最终能否获取报酬，由为委托人处理的案件是否胜诉决定。胜诉了就获得报酬;败诉了，则为无偿，律师不仅不能取得任何报酬，甚至可能损失相当数额的前期投入。所以，与一般代理比较，风险代理就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。

　　3、风险代理合同的标的是处理委托事务的行为。

　　风险代理合同的标的是处理委托事务的行为，而且具有特定性，即律师的代理行为的目的就是要达到胜诉的结果。但该委托合同不适用于那些必须由当事人亲自履行的身份行为和需要利用他人特定技能完成的行为。

　　4、律师风险代理在收费方式上呈多样性。

　　三、律师风险代理制度的价值评析律师收费制度涉及到律师与当事人之间的关系，律师在社会中的角色形象、律师及律师职业自身的生存与发展等重大课题。不仅如此，律师收费制度的科学、合理与否，还关系到公民合法权益的维护水平问题，关系到整个诉讼、司法制度的功能能否有效发挥的问题，关系到社会正义与法律秩序的维护问题。因此，西方各国对律师收费制度极为重视，从整个法律制度有效运行的高度出发，采用最能体现律师行业特点的合理的律师收费制度。

　　我国1997年颁布的《律师服务收费管理暂行办法》未对胜诉费作出规定，只规定了计件收费和按比例收费两种收费方式，对胜诉收费持否定态度。然而，风险代理在实际中却大量存在着，很多案件中，胜诉收费成了当事人和律师的共同选择，而律师主管部门对这种方式也采取了默许的态度，这就为这种方式的存在和发展提供了重要条件，使之近年来呈上升趋势，成为我国律师收费方式的一项重要内容。

　　针对我国法律服务市场的风险代理的收费方式，理论界对此褒贬不一，有人针对律师风险代理制度存在有多种疑虑，主要包括以下观点：1、胜诉收费会导致律师无事生非，当事人无理缠讼，导致滥讼，加大法院的工作量，有违效率原则。2、一方面是当事人应当得到的利益受损，另一方面又让律师获得较多的、不适当的利益，实际侵犯了当事人的合法权益。3、在诉讼理由和证据处于劣势的一方，如果和律师签订了风险代理协议，该律师要通过合法、正当的途径获得胜诉是不可能的，唯一的办法是与司法人员接触，通过不正当手段，甚至贿赂司法人员而获得胜诉。这样会导致司法腐败，干扰司法公正。4、律师为获得当事人的聘请，收取当事人的代理费而轻易做出胜诉承诺，有包揽诉讼的嫌疑，违背律师的职业道德，不利于树立律师的诚信形象。5、胜诉酬金不能公平体现律师的社会价值。律师为当事人提供法律服务的过程，需要运用律师各方面的知识、技巧、经验和能力，这是一个综合的法律服务过程，不能用作为结果简单的胜诉或者败诉来衡量律师的服务。6、胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件终审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。7、法院处理风险代理案件的纠纷没有相关的法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。

　　我们应当承认，每一种制度产生后会不可避免地与其他制度产生冲突，但它的产生有其必然性与合理性的一面，律师风险代理制度也不例外，而且也有它存在和发展的空间。

　　1、胜诉酬金制度的激励机制将大大增强律师工作的积极性和责任心。1996年《律师法》将律师定位为为社会提供法律服务的执业人员。律师行业被正式纳入社会主义市场经济的行列，律师通过自己的知识、技能为当事人提供法律服务，当事人则通过给付金钱的方式向律师支付酬金，律师和当事人之间达成的这种双向合意的社会契约行为实质上是一种商业行为，它是符合社会主义市场经济发展规律的。在市场经济条件下，每一个人包括律师和当事人都是理性的经济人，他们都要以追求利益的最大化为目的，在这种意识支配下，当事人支付给律师的胜诉酬金能最大程度体现律师法律服务的商品价值。 由于律师报酬的取得与案件的诉讼结果具有直接的利害关系，甚至律师在某种意义上已经成为案件的“当事人”，律师在诉讼过程中必然会极尽自己的智慧、能力，认真谨慎对待案件，从而大大提高工作效率。

　　2、从当事人的角度来看，胜诉酬金制度为其合法权益的维护提供了有效的法律保障。一方面，胜诉酬金制度大大提高了律师的责任心、积极性，使其愿意为当事人的利益(其中包含着他自身的利益)提供最充分、最优质的法律服务，从而在客观上为当事人的合法权益得到法律保护提供了更多的机会;另一方面，对我国很多人来说，律师服务费是一个高额的投资，因为付不起律师费而放弃诉讼的情况屡见不鲜，这种现象的存在对我国法治社会的建设造成了诸多消极影响，所以，目前确立一个合理的律师收费制度对于我国需要法律服务而付不起律师费的人来说是非常必要的。胜诉酬金制度对一些存在胜诉可能但又暂时无力支付律师费的当事人提供了获得优质法律服务的机会，从而使其合法权益能获得必要及时的法律保护，在增强公民的权利意识的同时，也有利于维护社会正义和法律秩序。

　　3、律师风险代理制度的产生有利于增强我国律师的国际竞争力。我国加入WTO后，法律服务市场将逐步开放，我国对外国律师业务的限制将逐步消除。为了与国外律师平等竞争，使我国律师在国际法律服务市场立于不败之地，律师制度改革势在必行。这种改革应该是多方面的，凡是影响律师服务质量提高的一切软、硬环境都应当加以完善。合理的律师收费制度是平衡和解决律师法律服务商业价值与当事人要求服务内容及其经济支付能力冲突的原则和标准。胜诉酬金制度的出现，在更好地满足当事人对法律服务的需求，不断增强律师事务所及律师自身的责任感，有利于增强律师事务所和律师在国内外法律服务市场中的竞争力。[page]

　　4、律师风险代理制度有利于实现社会正义。首先，从法院的角度来看，在当事人主义的诉讼模式下，法院要实现公正和效率这两大价值目标，就必须依赖诉讼双方在诉讼过程中的积极作为，诉讼的进程主要由双方当事人的律师来推进，正是在这个意义上，日本学者谷口安平认为：“诉讼从其本来的性质上就是律师代理的程序过程” .因此，司法功能的充分发挥有赖于律师的积极配合，而胜诉酬金制度则为律师的积极配合提供了制度支持。其次，对于处于弱势地位的当事人而言，虽然我国已经有了法律援助制度，但由于多种原因其实施的效果不尽如人意，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于增强人民的法律意识和加快我国社会法法治化进程无疑具有一很大的促进作用，从而在一定程度上实现社会正义。

　　四、规范和完善我国的律师风险代理制度根据1997年3月国家计委和司法部联合发布的《律师服务收费管理暂行办法》的规定，律师收费主要有计件收费和按标的比例收费两种方式，协议收费的范围仅限于“担任法律顾问”、“提供非诉讼法律服务”和“提供法律咨询、代书”等几类法律服务。该《办法》并不能解决我国律师收费制度中存在的问题，律师服务市场的混乱和无序状态依然存在，主要表现在以下几个方面：首先，律师的收入与付出存在有较大差异。律师付出同样的劳动，收入差别却很大，导致律师对某些法律业务趋之若骛，对某些法律业务却避而远之。显然，这是违反市场经济的价值规律的，导致法律服务市场的无序与混乱。

　　其次，统一的定价收费标准，将不同能力律师的收费限制在同一水平上，限制了竞争，无法体现公平、效率原则，从长远看，也不利于律师业的健康发展。

　　再次，收费形式比较单一，除了按件计酬、按比例计酬外，尽管存在计时收费、协商收费等收费形式，但其适用范围非常狭窄，排斥了国际上通行的收费形式。

　　最后，收费标准偏低。国外律师收费标准都是比较高的，这与法律服务的特殊性和律师职业的专业性是紧密联系的。较高的收入是吸引优秀人才向律师业流动的主要原因，这也是律师业得以发展的重要前提。而我国的律师收费标准却不能体现律师业的特殊性，更限制了律师业的发展。

　　总之，现行律师收费制度不能适应市场经济和司法改革的现实需要，不能体现律师业的特殊性和发展规律，导致实践中各种“违法”收费形式的泛滥，造成法律服务市场的混乱，为了改变这种现状，必须对其进行改革。胜诉酬金制度作为国际上比较流行的一种律师收费方式，体现了法律服务的商品性，体现了市场经济的公平、效率原则，符合司法改革目标模式的要求，有利于解决我国目前在律师收费制度上存在的问题。考虑到我国的特殊国情，在确立这种收费方式时，既要充分发挥这种收费方式的优势，又要尽量避免其弊端的发生，所以，在进行制度设计时需注意以下几个问题：(一)律师风险代理合同的效力确定律师风险代理的效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实以及合同的内容是否合法等方面来判断。从目前来看，没有一部全国性的法律对律师风险代理作禁止性规定。从理论上讲，法律没有禁止的都不构成违法。因此，只要风险代理合同的主体适格(即双方当事人是否为完全民事行为能力人)、意思表示真实(即双方是在自愿的基础上订立)和合同的形式及内容合法，就可以认定风险代理合同是合法有效的，应当受法律保护，对双方具有约束力，双方应当履行，一方不履行，属违约，另一方可要求其承担违约责任。

　　(二)律师风险代理的适用范围律师在办理法律事务时按有关事务涉及的财产金额收取一定比例酬金是合法的，但对一些可能影响到社会公益的案件不可以实行风险代理，主要包括以下内容：(1) 刑事案件的辩护不能采取律师风险代理。因为这种案件不会取得大额财产支付收费，同时，这种收费会诱使律师采取非法或非道德的方法获得无罪、罪轻、减轻的处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均可以采取律师风险代理。(2) 禁止律师对涉及人身关系的案件收取任何胜诉费。诸如离婚案件及追索赡养费、扶养费的案件。

　　(三)律师风险代理的收费标准律师风险代理作为一种新型的收费方法，是社会主义市场经济条件下律师收费的必然趋势。但应对胜诉酬金的比例加以限制，因为胜诉酬金的比例过高不利风险代理业务的正常发展。其一，从当事人的角度看，之所以选择风险代理主要是因为此项业务与一般代理相比，无须为诉讼或非诉讼业务事先支付代理费用且有一定的胜诉保证，若胜诉酬金比例过高，即使赢了官司，当事人最后仍须为此支付高额的代理费，得不偿失，显然不利于保障当事人的合法权益;其二，如不限定胜诉酬金比例，则可能导致律师事务所的盲目攀比，形成不正当竞争。因此，对胜诉酬金比例应加以限制，高于普通代理，但不宜过高，可限定在30%-50%。这样，既可以维护当人的合法权益，也可以防止其过于投机性而有违社会公平观念。

　　(四)律师风险代理收费时应注意维护其权益为防止客户与他方私下达成协议，代理人有权为代理费用申请留置权，或就代理费办理转让书，代理人还应留意法庭是否保留否决风险代理合同的权利，如美国许多司法区，规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费，同样也适用于胜诉费的收费方式。律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或当事人的其他财产。

　　(五)律师风险代理要接受监管对于风险代理应当规定，凡属于协商确定的收费项目，可由各律师事务所根据实际情况制定相应的收费标准，报省物价局和司法厅备案，以便于加强监管。

　　(六)建立一套完善的律师收费争议处理程序因律师风险代理引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议，我国并没有专门受理律师费用争议的机构，对因律师收费引起争议的解决主要是通过诉讼方式，这是不公平的，律师在法庭上忙完别人的事务以后又要为自己的律师费和自己的当事人打官司，不仅会损害当事人与律师事务所建立的诚信关系，而且还加大了律师事务所的风险，不利于律师行业的发展。香港地区规定任何人不能通过提起诉讼的方式来解决律师收费问题，他们建立了专门的“讼费评定官”，通过讼费评定程序来解决这一问题。 国外对律师费用争议也不通过诉讼的方式加以解决，美国律师可以通过诉讼来解决，但更多的是鼓励当事人通过仲裁的方式解决诉讼费争议。 而英国规定如果收费协议涉及的是诉讼事务，那么在律师收取酬金前收费协议必须经过法院“讼费评定官”审查批准，收费协议不能通过诉讼形式强制履行，但协议中与酬金无关的规定则可以通过诉讼形式强制履行对收费协议的审查主要由法院讼费评定官进行。 从我国目前的情况来看，因诉讼费引起的争议主要是通过诉讼途径来解决是不合理的，可以借鉴其他国家和地区的方法加以改革，方案有二：一是从长远的合理目标看，应当在法院建立专门的类似“讼费评定官”职能的法官来解决诉讼费争议;二是考虑到目前我国现有的纠纷解决方式，律师和当事人对律师费用争议的解决应当以和解或者调解的方式进行，如果不能达成和解或者调解协议，应当鼓励当事人选择仲裁。[page]

　　当然，在建立律师风险代理制度时也可以进行必要的试点，以便总结经验找准这一制度与我国本土法律服务市场的切入口，使其有效地为我国律师业的规模化、国际化服务。

　　注释：

　　1.[美]彼得。伦斯特洛姆(贺卫方等)。美国法律词典。北京：中国政法大学出版社。1998.235. 2.青锋：《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第146页。

　　3.(日)河合弘之著，康树华译：《律师职业》，法律出版社1987年版，第162页。

　　4.茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究》，法律出版社1992年版，第95页。

　　5.吕继东。律师与法制。2003(11)。7. 6.[英]赫恩等。英国律师制度和律师法。北京。中国政法大学出版社。1992.207. 7.罗巧根、罗洪根。悬赏广告——关于律师风险代理的法经济学分析模式。新远见。94~95. 8.吕继东。律师与法制。2003(11)。7. 9.罗巧根、罗洪根。悬赏广告——关于律师风险代理的法经济学分析模式。新远见。94~95. 10.谢佑平。社会秩序与律师职业——律师角色的社会定位。北京。法律出版社。1998.129. 11.[日]谷口安平著，王亚新等译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第76页