论大学生带薪实习及其权益保障

　　一、大学生带薪实习的法律性质

　　所谓实习，就是“把学到的理论知识，拿到实际工作中去运用和检验，以锻炼工作能力”。[1]以实习人员是否与实习单位形成劳动关系为标准，可将实习分为两种情况：一种是实习人员与单位签订劳动合同，建立劳动关系，在单位进行一定的专业训练，目的在于增强从事这些专业工作的熟练度，如律师、医师等等；另一种则不以实习人员与实习单位建立劳动关系为前提，而是其出于学习的需要在实习单位进行社会实践的行为。本文所要研究的大学生实习就是后一种情况，即不以形成劳动法律关系为前提条件。实践中大学生实习的表现形式是复杂的，不同实习方式所形成的法律关系性质也不同。所谓带薪实习，即在校大学生在正常教学之外进行实习并能够获得一定报酬。关于带薪实习的法律性质，学者们存在着较大分歧。对带薪实习生与实习单位的关系，有的认为是属于“劳动关系”；[2]有的认为是属于“教育管理关系”。[3]笔者认为，带薪实习与单纯的教学实习、兼职劳动和就业见习既有相同之处，但也有根本上的区别；带薪实习生与实习单位的法律关系并不是单一的，而是具有教育管理关系和事实劳动关系的双重性。

　　1﹒带薪实习与教学实习。首先，两者共同点在于实习的大学生、学校和实习单位之间都具有教育管理关系性质。教学实习是作为学校正常教学和学生学习内容的实习活动。在教学实习活动中，实习学生仍属在校学生，学生实习的过程同样是接受学校教育的过程，属于学校正常教学的一部分。在校大学生在实习期间与学校的关系属教育与被教育的关系、与实习单位的关系属于一种教育管理关系；在实习过程中为实习单位提供一定的劳动，是进行实际学习的一种必需手段，具有无偿性质。在带薪实习活动中，学生与用人单位的关系也同样具有教育管理关系的性质。大学生实习期间的实习单位无论是经由学校安排还是通过学生自己寻找获得的，实习单位都应当与实习生所在学校而不应是与学生本人签订实习协议。学校与实习单位之间的关系是一种民事意义上的平等主体之间的合同关系。学校通过与实习单位之间签订实习协议将学生实践教学的场所转移到实习单位，而学校与学生之间的教育管理关系的性质并没有因此而改变；实习单位也应当履行实习管理的义务。不难看出，实习生与实习单位之间也同样存在一种教育管理关系，只不过这种关系是建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习协议基础之上的，它是一种以实习协议为依托的教育管理关系。其次，带薪实习与教学实习的区别在于，前者是有偿的，而后者是无偿的。带薪实习具有获取报酬的目的。当然，也有不少大学生纯粹利用课余时间打工赚钱，这与带薪实习在目的性质上有着根本区别。与纯粹兼职打工不同，带薪实习大学生虽然能够获得一定报酬，但其学习性质与教学实习是相同的，实习目的仍然在于获得知识和实践经验。

　　2﹒带薪实习与兼职劳动。首先，两者的共同点在于实习大学生与用人（实习）单位的关系之间都形成了事实劳动关系。首先，带薪实习的学生与用人单位的关系不是标准的劳动法律关系。根据我国《劳动法》与新颁布的《劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位应当签订劳动合同，才能形成法律意义上的劳动关系。劳动关系是在用人单位和劳动者之间管理和被管理、支配和被支配的稳定的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者对用人单位就具有一定意义上的人身依附性。大学生到实习单位进行带薪实习，无论是学生还是接收实习生的单位都没有建立正式劳动关系的意图。在实习期间，实习生所有档案、户籍关系仍在学校，虽然要服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性；实习单位发给实习生一定数额的“薪水”，但这种费用只是一种补偿性的报酬，不是基于劳动关系上的工资；对于用人单位来说，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位获得和正式员工一样的待遇，不仅如此，有的实习单位往往还要向实习生或实习生所在学校收取一定的实习费用。因此，大学生在带薪实习期间与用人单位之间形成的关系不是劳动关系。在这一点上，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条也有类似规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

　　其次，带薪实习的学生与用人单位的关系属于事实劳动关系。对于事实劳动关系，有的学者称其为“非标准的劳动关系”，就是因为双方并没有订立劳动合同，没有建立法律意义上的劳动关系。目前对此种“非标准劳动关系”中劳动者权益的法律保护应当说是十分欠缺的，是否应当纳入劳动法的调整范围没有明确的法律规定，理论上也存在争议。从效力上来看，虽然事实劳动关系不属于劳动关系，但我国相关法律法规并未否定其效力。如原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中指出：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”用人单位与劳动者发生劳动争议无论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合《劳动法》的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。但这些法律法规并没有明确事实劳动关系的性质。就带薪实习来说，实习学生通过签订实习协议，为用人单位提供劳动、接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律、获得了用人单位支付的劳动报酬、受到用人单位一定程度的劳动保护，形成了事实上的劳动用工关系。如果从广泛意义上理解，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者，带薪实习大学生也应当看作是劳动者。由带薪实习所产生的劳动纠纷可以纳入《劳动法》与《劳动合同法》的调整范围。

　　3﹒带薪实习与就业见习。我国政府从2006年起新推行了有计划地组织未就业高校毕业生参加见习的制度，帮助回到原籍、尚未就业的毕业生尽快实现就业。人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部等单位联合发出了《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》，规定了毕业生见习期限，见习期间毕业生可享受保险和基本生活补助，被见习单位正式录（聘）用的，在该单位的见习期可作为工龄计算等。可见，就业见习不同于包括带薪实习在内的在校大学生实习，参加见习的毕业生与高校的关系已经脱离，与见习单位的关系不再具有教育管理关系的性质，而只具有事实劳动关系的性质。有学者担心就业见习制可能加剧大学生就业的“廉价化”。[4]笔者主张，应当适当扩大我国《劳动法》和《劳动合同法》调整范围，将类似于就业见习和带薪实习的“非标准的劳动关系”及时纳入到劳动法保护的范围，这对于突出保障作为弱势劳动者的大学生的合法权益是十分必要的。[page]

　　二、侵犯带薪实习权益的行为类型及原因

　　无论何种实习形式，大学生在实习期间都拥有其合法权益，包括获得人身安全和卫生保护权、休息权、获得报酬权、享受社会保险权等。然而，近年来我国大学生实习权益受侵犯的问题越来越不容忽视。据上海交通大学关于大学生打工状况调查显示：近40%的大学生在打工过程中受到不同程度的伤害，其自身合法权益难以得到保障，受到侵害时选择各种途径维权的仅占13.9%，忍气吞声者占86.1%.[5]由此可见，随着就业压力和社会竞争的不断加剧，实习侵权违法犯罪现象呈现上升趋势。由于法律关系性质的复杂性和缺乏相应制度规范，大学生带薪实习处于管理的“真空”。一旦出现意外伤害、酬薪等纠纷问题，实习学生就无法得到相应赔偿。有不少用人单位将带薪实习大学生作为廉价劳动力，实习期真正变成“盘剥期”，国内备受关注的“洋快餐时薪”事件就是典型例证。

　　从实践中看，侵犯带薪实习大学生权益的违法犯罪行为涉及实习关系的各方主体，主要包括以下类型：1﹒实习单位的侵权行为。包括：假装招工骗取应聘学生押金，利用所谓培训费、保证金等名目诈骗钱财；克扣、拖欠、拒付实习报酬或不提供最低生活保障的报酬；拒签书面实习协议或劳动保障协议书；无故辞退实习生或延长实习期；故意延长工作时间；非法限制人身自由；指派实习大学生从事推销等杂务而不给予其足够的技能训练；不提供其足够的工作安全和职业卫生条件；对从事餐饮、娱乐、家教行业的女大学生实施性侵犯；对实习大学生进行人格歧视；蒙骗大学生参加非法传销活动等。2﹒中介机构及个人实施的非法职业活动，包括诈骗、拐卖人口（儿童）、非法经营、提供虚假证明文件等。“黑中介”往往提供虚假广告和变相骗取大学生中介费或押金，或与用人单位勾结共同实施诈骗劳动者财物行为等。3﹒教育行政部门、劳动与社会保障部门及其工作人员实施的失职渎职行为，包括玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等。实践中实习侵权案件中往往涉及腐败犯罪分子，成为非法用工单位或雇主的“保护伞”，社会危害和后果影响也更为严重。4﹒学校的侵权行为，即消极或不履行教育管理职责导致实习学生权益受损；以实习名义强制学生从事无偿或廉价的劳动等。

　　以上实习侵权行为之所以形式多样，并且危害趋重，其主要原因是法律制度缺失。从现阶段来看，国家没有专门的法律法规来保障带薪实习大学生的合法权益，相关规定缺乏可操作性。1996年10月1日劳动部试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的在校学生发生伤亡事故的，可以参照该办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。但2004年1月1日新施行的《工伤保险条例》在实习生伤亡事故认定及处理上显然有”回避之嫌“，将此项规定完全删除，而且没有作出类似规定，仅在该条例第六十一条作出如下规定：”本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。“根据此规定，带薪实习的大学生和实习单位之间建立的关系不具有劳动关系的特征，不属劳动关系，实习生在实习期间发生意外伤害或劳务纠纷就不能按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，而只能按照一般的民事纠纷处理。由于没有专门性法律法规保障，实习学生在与用人单位的利益关系中始终处于劣势，其合法权益也很容易受到侵犯。

　　三、大学生带薪实习权益的法律和制度保障

　　为了确保大学生实习活动的有效实施，有效保障带薪实习大学生的合法权益，必须从立法和司法上综合考虑学校、大学生、用人单位及政府等行为主体的各自诉求，逐步完善并规范大学生实习制度，形成各方主体权利义务协调统一的大学生实习制度与实习权益法律保障机制，从而促进实现我国教育关系和劳动关系的和谐。

　　1﹒构建大学生带薪实习权益的司法保护和救济机制。在我国构建和谐社会的时代背景下，惩治和预防大学生实习侵权行为应当确立何种价值目标或基本理念，是必须首要研究和解决的问题。尤其是在带薪实习活动中，大学生处于弱势地位，多数又是来自贫困家庭的子女，其合法的劳动权益更需要法律关注和保护，这关系到他们生存和发展的基本权利。笔者主张，应当以保障大学生带薪实习的合法权益为重心，尤其要注重对贫困实习大学生予以适当利益倾斜。然而，如果一味强调保护实习学生劳动利益而忽视用人单位的合法权益，法律的调整就会矫枉过正，重心保护也就失去了平等、公平的正义基础。因此，必须同时关注劳动者和用人单位双方利益的适度平衡，在保护实习大学生合法权益的同时，也要注重用人单位的利益保护，从而促进实现劳动关系的和谐稳定。基于此种观念，笔者主张：一是完善实习侵权违法犯罪的刑事处罚机制。加大刑事责任追究力度，将一些严重实习侵权行为犯罪化：虐待用工罪、欺诈招工罪、恶意拖欠克扣工资罪、隐瞒重大事故隐患罪、职业病扩散罪等。二是形成实习权益保障法律法规衔接机制。实施实习侵权违法犯罪的行为人除了应当承担刑事责任之外，往往还应当承担民事或行政赔偿责任。因此，应当注重教育法、劳动法和刑法方面不同层次、效力的法律、法规、司法解释的适用和衔接，以达到惩治和预防实习侵权违法犯罪的良好效果。三是建立实习侵权司法协调救济机制。尽快制定劳动争议调解仲裁制度，通过刑事和解程序使实习双方自愿达成和解，侵权一方给予受侵权一方刑事附带民事赔偿，及时恢复被害方的合法权益，从根本上预防实习侵权违法犯罪的发生。

　　2﹒完善相关大学生实习的教育行政和劳动法律法规。中共中央、国务院曾于1964年8月发布关于《高等学校毕业生劳动实习试行条例》的通知，很明显已经不适合时代发展的需要了。笔者建议：我国应当尽快制定大学生实习条例，通过专门立法来规范带薪实习活动，规定带薪实习学生的最低报酬标准、工伤赔偿、社会保险、教育培训的权利等各项权利。近年来北京、上海等大城市相继出台了一些针对带薪实习生的规范性政策文件，但没有上升为法律法规，效力层次须进一步提高。如果出于权宜之计考虑，如果近阶段时期不能出台统一性的大学生实习立法，可考虑在司法中适当扩大《劳动法》的适用范围，将带薪实习纳入到劳动法的调整范围，依据《劳动法》相关规定规范大学生带薪实习过程中有可能出现的相关劳动纠纷问题。[page]

　　3﹒健全政府、高校、实习单位管理和服务制度规范。（1）加强政府监管和服务职能。通过制定行政法规或内部规章规范带薪见习制度，明确规定学校、学生与企业必须签订实习协议，明确各方主体的权益义务；相关职能部门应当制定详细的就业市场准入规则，不断规范就业市场，完善兼职市场管理制度，健全中介市场制度建设，规范大学生带薪实习中介服务等，为大学生实习创造良好的市场环境。（2）完善高校管理和服务体系。高校要成立专门实习管理机构，建立校内实习人才市场、跟踪管理与评估考核制度；设立职业指导中心，为大学生提供必要的职业发展指导，提供心理辅导及相关的政策咨询；建立实习维权服务中心，开展劳动维权法制教育；建立大学生个人信用档案等。（3）规范用人单位义务。用人单位应强化战略性人力资源管理，定期向社会发布实习岗位信息，通过行业协会制定规章，规定企业必须与带薪实习大学生签订实习协议书，明确自身义务；建立实习岗位信息定期发布制度、大学生实习岗前培训制度、泄密责任追查制度等。

　　参考文献：

　　[1]现代汉语词典[Z]﹒北京：商务印书馆，1995﹒1036﹒

　　[2]李鸿建。社会属性视角：大学生劳动权益保护[J]﹒当代青年研究，2006（12）。

　　[3]曹培东，李文亚﹒论大学生法律关系的多重性[J]﹒煤炭高等教育，2006（6）﹒

　　[4]舒圣祥﹒见习制可能加剧大学生就业的“廉价化”[J]﹒农村·农业·农民，2006（7）﹒

　　[5]经素，吴亚子，赵燕﹒大学生兼职情况调查报告[J]﹒青年研究，2005（10）﹒

　　（原载《高教探索》2008年2期）

　　华东理工大学法学院·张勇