劳动规章制度法律性质之“法律规范说”检讨

　　劳动规章制度在国外称为“雇佣规则”、“工作规则”或“就业规则”等，在我国计划经济时期曾被称为“企业内部劳动规则”。我国《劳动法》将其规定为“用人单位的劳动规章制度”，新近通过的《劳动合同法》也延续了相同的称谓。在现实劳资关系中，用人单位普遍要求实现利润最大化，劳动者则要求受到平等和公正的待遇，用人单位和劳动者之间自然就会产生利益冲突，“员工和雇主之间目标的冲突使得保护员工免受不公平对待的规则成为必需”[1]，于是，劳动规章制度就应运而生。

　　劳动规章制度在我国劳动用工实践中经常被一些企业称为“厂规厂法”，它一般由用人单位制定和公布，用于规范用人单位和劳动者在劳动过程中的行为。从用人单位角度而言，制定劳动规章制度的基本目的，主要是为了规范企业内部的生产经营和劳动管理，使企业的生产经营和各项活动规范化，从而提高生产经营效益，增强其在市场上的竞争力。

　　劳动规章制度在劳动法制与实务中，“地位是非常奇特而且常常引起争议的”[2].在我国社会生活中，由于劳动规章制度在劳资关系中的独特地位以及因此引发的劳动纠纷有增无减，人们自然对它投以较多关注的目光。劳动规章制度究竟具有怎样的法律性质？为什么用人单位单方制定的劳动规章制度能够约束劳资双方？这些问题的答案的追寻需要溯源到对劳动规章制度法律性质的追问。

　　一、“法律规范说”的缘起及观点

　　（一）“法律规范说”缘起：《劳动合同法》基本立场的缺位

　　我国《劳动法》仅在第4条和第89条中对劳动规章制度进行了原则性规定，包括何谓劳动规章制度、其内容应如何被界定、其制定程序如何等方面的规定都付之阙如。这些相关规定的缺失，不但导致劳动法学界对劳动规章制度的法律性质在理论上难以厘清，而且实践中用人单位、劳动者和劳动执法部门也深感困惑。

　　当《劳动合同法》的制定被提上立法机关的议事日程后，人们自然期待通过该法最终能够解决《劳动法》所遗留的劳动规章制度方面的问题。但待到该法顺利地通过，一切争论表面上尘埃落定之后，人们发现，《劳动合同法》对劳动规章制度的某些问题仍避而不谈，既有规定对于解决劳动规章制度法律性质问题仍然不甚明朗。《劳动合同法》虽然对劳动规章制度的主要内容、制定程序等进行了规定，在一定程度上弥补了《劳动法》的不足，但仍然较多地延续了《劳动法》的稳重性格，不但有关劳动规章制度的范畴界定悬而未决，而且，连与劳动规章制度法律性质密切相关的劳动规章制度的制定、修改程序等问题，也因语焉不详而显得抽象而模糊。

　　关于劳动规章制度的概念，目前没有公认的说法[3].由于没有明确的法律依据，因此不同学者对劳动规章制度的概念有不同的理解，如果能够在《劳动合同法》中对劳动规章制度的概念作出某种澄清，将有助于人们理解其法律性质。从立法技术的角度来看，立法者本可以在《劳动合同法》的“附则”部分对何谓劳动规章制度作出解释，但遗憾的是，其还是采取了不予明确的态度，仅在第4条通过列举方式对劳动规章制度的具体内容作出表述。这一列举式规定对人们理解劳动规章制度的性质实际上并无助益。

　　由于《劳动合同法》没有对何谓劳动规章制度加以明确，因此只能从第4条关于劳动规章制度制定和修改的程序规定中管窥一斑。该条规定，劳动规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。据权威文本透露，这一规定的出台，乃是源于立法过程中对制定劳动规章制度是用人单位的“单决权”还是用人单位与劳动者的“共决权”的争论；由于无法确定到底是“单决权”还是“共决权”更好，因而立法采取了平衡技巧，综合两种主张作出了上述规定[4].这种对劳动规章制度制定程序似是而非的抽象性规定，给人们认识劳动规章制度的本来面目造成了困难。这种状况，使人们难以判断《劳动合同法》对劳动规章制度法律性质所持的基本立场。

　　就劳动规章制度的法律性质问题，多年来国外劳动法学界进行了较为深入的探讨。例如，日本劳动法学界曾就该问题进行了广泛讨论，形成了包括“契约说”、“法律规范说”、“集体合意说”和“根据二分说”等具有较大影响力的理论学说，每种学说都曾在日本各领风骚，盛极一时。我国台湾地区学者受日本劳动法制和理论的影响较大，大部分学者倾向于将劳动规章制度的法律性质归纳为上述四种观点，也有学者大致归纳为“契约说”和“法律规范说”两种观点。①反观我国理论界，对劳动规章制度法律性质的探讨虽然比较有限，但在涉及这一问题的学者中，持“法律规范说”者不在少数。②由于“法律规范说”存在着法理逻辑上的矛盾，不符合劳动法制和实践发展的现状，应对其进行理论上的澄清。为此，笔者试图通过对该学说基本观点的渐行展开，尝试对其进行法理方面的反思和检讨，为澄清劳动规章制度的法律性质开辟一线风景。

　　（二）“法律规范说”各种观点的展开

　　“法律规范说”的主旨在于将劳动规章制度的法律性质与法律规范联系起来进行思考，发掘两者在法律性质方面的共性。该学说认为，劳动规章制度在工作场所事实上发挥着法律规范的作用，从法理角度观察，劳动规章制度的强制力和约束力实际上是基于劳动规章制度所具有的法律规范的性质；作为一种法律规范，劳动规章制度具有对劳动合同的履行进行规制的法律效力；不论劳动者对劳动规章制度的内容是否知悉和同意，都要无条件地受其约束。“法律规范说”的基本见解可以归纳为：劳动规章制度发生拘束力的根源，在于劳动规章制度具有法律规范的性质，而与劳动者主观的意思表示无关。从“法律规范说”的本旨来看，该学说虽然强调劳动规章制度具有与法律规范相同的性质，但并不是所有持有该学说者均认为劳动规章制度就是法律法规，而更多地将其视为具有准法律性质的行为规范，因此，从这一角度可以将“法律规范说”大致界分为“纯粹法律规范说”和“准法律规范说”。而依据学界主流看法，一般根据对作为劳动规章制度基础的法律规范的性质认识的不同，把“法律规范说”更为详细地界分为“经营权说”、“习惯法说”和“授权法说”等三种分支学说。③[page]

　　1.“经营权说”“经营权说”认为，用人单位是企业的资本所有权人，因此有权支配生产手段，设定劳动秩序。这就是说，鉴于事业经营的需要，用人单位对于企业内部一切物的、人的关系具有经营统制（指挥）权，而基于此经营统制权由用人单位单方制定的劳动规章制度，本身就应具有法律规范性质。

　　就用人单位享有的经营权而言，其内容包括经营组织权、意思决定权和经营执行权。其中经营执行权包括：经营管理者及受雇者的人事决定权以及此类事务的指挥、监督方面的“经营对人的执行权”；制定各类劳动规章制度的“经营的规则制定权”；对违反经营秩序者予以制裁的“惩戒权”[5].经营规则制定权和惩戒权属于企业劳动规章制度的题中应有之义，用人单位有权通过制定劳动规章制度，设定企业经营管理的基本规则，对违反这些规则的员工进行相应的惩罚。

　　“经营权说”的理论基础在于，学者将对劳动者的惩戒、调职、晋升、解雇等标准的设定归结为用人单位的人事事项。而这些事项在传统的社会观念中，被认为由用人单位根据自己的标准判断，劳动者没有参与的余地，因此包含企业人事事项的劳动规章制度可以“以‘经营权’称呼之”[6].按照该说的理解，劳动规章制度是用人单位基于经营权而发动的法律的规范权能，因此，其所制定的规则是一种法律。我国劳动法学者史探径教授就认为企业劳动规章制度的效力源于“一厂之长为谋工厂发展而具有在本厂范围内的立法之权”[7]，企业负责人为了企业的经营发展而制定的劳动规章制度被视为法律，由此可见，这种观点的持有者当属“经营权说”一类。

　　2.“习惯法说”“习惯法说”将劳动规章制度视为工作场所的习惯法。其主要观点是，劳动规章制度是企业内部的社会规范，在劳动实践中用人单位是凭据它的指挥命令权来确保劳动规章制度的执行的，因此，将劳动规章制度看成是企业内部的习惯法。根据“习惯法说”，劳动规章制度是以习惯法的机能在运作，劳动者对劳动规章制度也具有法律规范的确信。从法律规范来源来看，持“习惯法说”的学者之所以主张劳动规章制度具有法律规范性，完全是受日本民法的有关规定的影响[8].《日本民法典》第2条规定，不违背公共秩序和善良风俗的习惯，如果得到法律承认并且涉及法律未明文规定的事项的，与法律具有同样的效力，基于该规定，劳动规章制度曾被认为是一种习惯法。

　　王全兴教授认为，可以将劳动规章制度理解为实现劳动过程中适用于劳资双方的自治规范：一方面，用人单位制定劳动规章制度，是行使其用人自主权的法律行为；另一方面，职工也参与劳动规章制度的制定，劳动规章制度的内容经职工一方同意方能确定。他认为，这表明劳动规章制度是用人单位和职工依法自律的手段[9].这种见解近似于“习惯法说”的观点，都主张劳动规章制度是某种“自生自发”的秩序规范。

　　3.“授权法说”“授权法说”又被称为“保护法授权说”。该说以劳动基准法作为基础和来源来寻求劳动规章制度作为法律规范的根据，并进而认为劳动规章制度之所以具有法律规范的拘束力，不是因为人们对劳动规章制度这种社会规范产生法律规范的确信，而是因为劳动基准法出于保护劳动者的目的，才赋予劳动规章制度法律规范的效力。基于这一前提，为了使用人单位及劳动者遵守劳动规章制度，防止用人单位恣意苛待劳动者，赋予劳动规章制度法的效力确实有必要[10].我国持“法律规范说”的学者多倾向于从法律规范授权的角度去理解劳动规章制度的法律性质，认为劳动规章制度本身是由用人单位制定的，无论从何种角度将其定位都不可能具有法律法规的属性，因此，认为规章制度本身并不是法律法规，其之所以具有法律效力，“纯属是由法律赋予的”。④

　　二、对“法律规范说”所持观点的反思和检讨

　　“法律规范说”的基本立场在于承认用人单位拥有单方面制定企业内部事务管理法规的权力，其缺陷是显而易见的。“法律规范说”的基本见解和各个分支学说在理论逻辑上存在难以自洽的矛盾，有必要对其进行反思和检讨。

　　（一）对“法律规范说”所持见解的理论反思

　　劳动规章制度在用人单位的各种行为规范中究竟具有怎样的地位呢？一般认为，劳动规章制度只是用人单位内部各项规章制度的组成部分。劳动规章制度并不是企业规章制度的全部，而是与劳动者的权利、利益、行为规范以及劳动关系调整有关的，旨在保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的那部分规章制度[11].

　　在劳动关系领域内，为了追求经营效率，有必要将劳动条件等原为劳动合同约定的内容加以统一化和定型化，劳动规章制度就是用人单位为了统一劳动条件所专门拟订的。在现实中，除了用人单位缺乏立法主体资格的原因以外，劳动规章制度的效力弱、适用范围狭窄等原因也导致其不能与法律法规相提并论。劳动规章制度往往以用人单位为制定主体，以公开和正式的用人单位行政文件为表现形式，确保其在本单位内部的适用。从适用的地域范围来看，它仅仅适用于企业内部的工作场所或企业分支机构的工作场所。从适用的主体范围来看，它虽然既约束全体劳动者，也约束用人单位，但是，劳动规章制度对职工和用人单位的约束仅限于劳动过程，凡是属于单位劳动过程之外事项的规定，都不属于劳动规章制度的范畴[12].因此，就效力范围而言，劳动规章制度显然不具有法律规范那种调整对象和适用范围的普遍性和强制性。

　　用人单位的劳动规章制度“并非从真空中产生，相反，它们由劳动关系过程中的参与者协商制定并付诸实施，而这些参与者反过来又受到许多相关因素的影响和制约”[13].影响和制约劳动关系参与者的规范还有劳动合同和集体合同。从劳动规章制度与劳动合同、集体合同等用人单位内部的其他调整劳动关系手段的比较中是否可以判断出其具有怎样的法律性质呢？2006年8月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”根据这一规定，在用人单位劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容相冲突的情况下，法院可按照劳动者的请求，优先适用集体合同或劳动合同的约定。如果劳动规章制度具有法律规范的性质，则其优先于集体合同和劳动合同的约定应是题中应有之义，而不会出现上述的优先次序。从用人单位制定劳动规章制度的过程来看，虽然也有劳动者的参与，但最终还是要由用人单位行政方面决定和公布。这表明制定劳动规章制度属于单方行为，而签订劳动合同和集体合同系劳动关系当事人或其团体的双方行为。劳动规章制度规定的内容主要是企业全体职工共同的权利和义务，而劳动合同的内容是个别劳动者在劳动过程中的权利和义务，因此，劳动合同的法律效力要优先于劳动规章制度。集体合同的内容实质上是企业对劳动者在劳动条件、劳动报酬、工作时间、休假、社会保险福利等方面的承诺，因而在集体合同的内容里，占主导地位的是用人单位的义务。企业在制定劳动规章制度时，凡是涉及企业职工的权利和义务的，都需要尊重劳动合同和集体合同，因此，从劳动规章制度与劳动合同、集体合同的关系来看，它也不具有法律规范的特质。[page]

　　“法律规范说”的一个假定前提是用人单位具有立法权，属于立法主体。但用人单位实际上并不具备立法主体资格。我们通常所称的立法是国家的一项职能活动，它与国家权力相联系，是国家权力的运用，而与私人个体或私人团体无涉。法定的立法主体之所以应当是国家机关，原因在于立法是表现国家意志和利益的最重要的活动，只有国家机关才更适合并能更准确、公正地表达国家意志和利益，而其他社会组织和个人通常不能做到这一点[14].从立法权限来源层面考察，“法律规范说”的缺陷在于，其无法解释用人单位单方立法权的法源何在，仅就用人单位作为一种私法主体而拥有公法上的立法权限而言，与理不合。从现代法治原则的角度理解劳动规章制度，将仅由用人单位单方制定的劳动规章制度视为法律，也有违现代法的基本原则。虽然一些国家（例如英国）将立法权限授予社会组织，但这类授权立法一般要经过议会的批准才能生效，而且还要受到较为严格的监督[15].在我国，宪法和有关法律都没有规定社会团体和个人享有立法权，只规定具有代表性质的权力机关（即全国人大常委会）和具有管理性质的行政机关（即国务院）具有立法权[16].在过去传统的计划经济体制下，企业只是政府的行政附属机构，因此，劳动规章制度的形成在大多数情况下来自公力机构，即便是企业发布的也是政府指令的一种形式[17].所以在当时劳动规章制度只是政府实施劳动管理的行政手段而已[18].如果说在计划经济时代国有单位还是作为国家行政部门的代理人或外在延伸组织的话，那么，目前随着市场经济体制的逐步建立，这些单位经过改制，已经逐渐实现“去行政化”而失去国家行政单位的性质，成为民间组织的一员了。特别是非公有制经济的发展导致大量非公企业参与到市场经济建设中来后，这些企业和改制后的国有企业都是作为独立的市场主体而存在于社会经济生活中的。我国政企分开、企业独立经营的事实决定了企业对劳动规章制度的制定和变更均不属于国家立法活动。

　　从历史发展的角度追根溯源，英国产业革命后，西方国家随着流水线生产手段及其带来的劳动分工的出现，使得更高程度的职业专门化成为必要，这引发了为协调单个工人之间不同的工作努力而控制工作场所的重要经营利益（significant management interest）[19].雇主为了控制工作场所和协调劳动过程，产生了在工作场所引入劳动规章制度的最初需要。劳动规章制度在资本主义发展之初，均由雇主单方面制定，因而对劳动者不利。鉴于这种情况，现代劳动基准法设置了多种保护方式，其中，劳动规章制度成文化已经成为明确的要求[20].成文化为劳动行政部门进行监督提供了基础。现代劳动法律普遍规定，劳动规章制度的制定和变更以经过主管机关审核备案为生效要件，否则不能对企业的劳动者产生拘束力。⑤这就是说，用人单位在制定或变更劳动规章制度后，仍需要通过企业外的政府机关对制定或变更后的劳动规章制度进行监督，以审查其具体内容和制定、修改程序是否符合法律规定。如果存在违反规定的情形，用人单位应承担相应的责任并应遵从主管机关的要求对劳动规章制度进行修改。我国《劳动法》第89条规定，用人单位的劳动规章制度违反法律法规规定的后果之一，就是“由劳动行政部门给予警告、责令改正”。原劳动部颁布的《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》规定：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应给予警告，并责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。上述法律法规的规定都反映出立法机关对待劳动规章制度的积极管制主义立场。这种由法律明文规定的外在行政监督显然表现出立法机关对用人单位制定的劳动规章制度的强烈不信任，希望通过某种程序对其施加外在控制，进而也反映出用人单位制定或修改后的劳动规章制度的效力并不来自于其自身，劳动规章制度并不具有法律规范的属性。

　　从现代劳动法制发展潮流的视角观察，基于“法律规范说”得出的结论将有违劳动者利益合理保护的原则。“法律规范说”的现实依据在于，劳动规章制度是由用人单位单方制定并公布的，它对本单位内部的全体劳动者具有普遍的约束力。但其存在的显著缺陷在于，赋予用人单位单方面制定法律规范以约束劳动者的权力，显然颠倒了法律制度发展过程中“从身份到契约”的趋势，不恰当地拔高了用人单位的主体权能，使得劳动者居于附庸于用人单位的法律地位，这种承认甚至刻意突出用人单位和劳动者之间不平等的状况，明显与现代劳动法对劳资平等和劳动者权益倾斜保护的理念和原则背道而驰。另一方面，“法律规范说”认为，劳动规章制度发生拘束力的根源，在于劳动规章制度具有法律规范的性质，而与劳动者主观的意思表示无关。依据“法律规范说”，用人单位单方制定劳动规章制度，不论劳动者是否同意其内容，均对劳动者发生拘束力，由此极易推导出用人单位仅仅凭借自己的意思就足以单方面对劳动规章制度作不利于劳动者的变更，而劳动者丝毫没有拒绝的权利。如果用人单位可以任意单方面变更事先与劳动者协商的劳动条件，则势必造成劳动者意志不受尊重，劳动者权利最终也任由用人单位随意处分的后果。这不能不说是“法律规范说”的严重缺陷。

　　基于上述论证，现在经过修正的看法是，劳动规章制度虽然在用人单位内部具有一定的法律效力，但并不具有法律法规的性质。国家之所以赋予内部劳动规则以法律效力，主要是基于管理社会经济的需要而采取的变通做法，因此，劳动规章制度“只具有法律的效力，却没有法律的身份”，⑥将其视为法律规范或具有法律规范性质的规范，容易导致对劳动规章制度认识的偏差。

　　（二）“法律规范说”各分支学说的法理检讨

　　1.对“经营权说”的检讨 “法律规范说”中的“经营权说”认为，劳动规章制度是用人单位基于经营权而发动的法律的规范权能。笔者认为，虽然用人单位的劳动规章制度是用人单位根据经营管理需要而制定的，但是，用人单位基于经营权所制定的劳动规章制度是否具有法律规范的性质，仍需要具体分析：首先，探究经营权的法源，可以发现我国法律上的经营权是专门为了搞活国有企业而提出的，其含义也仅限于企业对其经营管理的财产所享有的占有、使用和依法处分的权利，而根本没有涉及劳动法上的任何权益，加上如今随着经济体制改革和国企公司化改制的基本结束，“经营权”这一概念本身已经时过境迁而不具有实际意义。其次，经营权只是企业对生产工具、生产资料等物享有的经营管理的权利，而劳动规章制度却更多地涉及劳动者的劳动条件、劳动纪律、安全卫生等内容，属于对企业内众多劳动者进行管理的规则。两者调整和约束的对象存在较大差别，以经营权为基础不能说明劳动规章制度对劳动者的效力源自何处。再次，在传统企业制度下，企业的经营主体一般是由作为资本所有者的业主直接担当的。而在现代企业制度下，企业的资本与经营相分离，在企业的实际运作中，资本是通过经营者的经营活动来实现其增值目的的。经营者享有的经营权是资本所有者授予的，经营活动必须反映和维护资本所有者的利益[21].因此，从用人单位享有的经营权的来源来看，并不具备法律授权的性质，基于经营权制定的劳动规章制度是否具有法律性质值得推敲。最后，“经营权社会化”现象的出现改变了经营权由资产所有者独占的局面。“经营权社会化”主要表现为劳动者的“民主参与制”和“经营民主制”的广泛实施，使得劳动者获得介入企业经营管理的机会，经营权不再由资产所有者独占[22].从这一点来看，“经营权说”赋予用人单位单方面制定的劳动规章制度法律规范性质的基础实际上已经不复存在。[page]

　　2.对“习惯法说”的检讨 “法律规范说”中的“习惯法说”将劳动规章制度视为用人单位内部的习惯法。然而，笔者认为，劳动规章制度是否属于习惯法值得商榷。就习惯法与习惯的区别而言，习惯法不同于普通习惯之处在于其具备“法”的特征。其表现于主观层面，强调对“法”的观念与确信，从而赢得人们的认同与信赖；其表现于客观层面，强调对于权利、义务的分配和确认，从而获得利益的处置与均衡[23].就习惯法的形成而言，存在着承认说和确信说两种主张。承认说认为，只有国家对社会中存在的习惯予以正式承认，习惯才上升为习惯法。《中国大百科全书·法学卷》对“承认说”的经典表述是：“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[24]西方权威辞典《牛津法律大辞典》也解释道：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”[25]确信说认为，习惯法有两个成立要件：一定时期内，就同一事项反复为同一行为；人们对这一惯行存在法的确信。是否存在法的确信是习惯与习惯法区分的关键。

　　从劳动规章制度的形成过程和适用范围加以检视，无论是以承认说还是以确信说为标准，均不能得出其为习惯法的结论。从劳动规章制度形成的历史来看，近代企业的经营规模日趋庞大，雇佣劳动者数量增多，不同岗位的分工与合作越发复杂，劳动规章制度是伴随着社会化大生产的发展，为适应雇主经营管理企业的需要而逐渐形成的。劳动规章制度的形成过程并没有国家予以正式承认的因素，劳资关系当事人在制定和实施劳动规章制度时也没有将其视为法律。与此相反，为防止用人单位滥用劳动规章制度，劳动法要求用人单位应当依正式的成文法制定和修改劳动规章制度文件。这就是说，劳动规章制度始终处于企业经营管理运行的层面，没有上升到国家认可的高度。由此，认为劳动规章制度是具有法律规范性质的“习惯法说”，脱离了劳动立法和劳动实践的现实基础。

　　3.对“授权法说”的检讨 “法律规范说”的第三个分支学说是“授权法说”。董保华教授认为，我国最高人民法院关于劳动法的有关司法解释实际上采纳了“法律规范说”中的“授权法说”的观点[26]，理由在于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这一规定对劳动规章制度的制定程序加以明确规定，要求劳动规章制度“通过民主程序制定”并向“劳动者公示”。该司法解释所着力强调之点在于，劳动规章制度不能仅由用人单位单方制定就被赋予其效力，劳动者的意志对劳动规章制度是否有效具有重要影响。这反映出该司法解释对作为法院审理依据的劳动规章制度的程序民主性要求，劳动者在劳动规章制度的制定过程中，其意思表示具有决定规章制度效力的意义。在国际范围内，各国劳动法也都将职工民主参与作为用人单位制定劳动规章制度的首要法定步骤，即只有在体现了多数职工意志或得到多数职工认同的前提下，劳动规章制度才能在本单位生效[27].要求劳动规章制度“通过民主程序制定”并向“劳动者公示”，涉及用人单位内众多劳动者与用人单位之间的关系。因此，该司法解释的这一规定应当更加合乎劳动法学界就劳动规章制度法律性质所持的“集体合意说”⑦而不是“授权法说”的观点。⑧针对“授权法说”，我国台湾地区学者黄越钦教授指出，该学说过分提高了企业内部劳动规章制度的法律地位，不当地授予私法人以立法权，使资方因此处于近乎公权力对人民的统治地位[28].从现代社会力图实现劳资双方平等的角度来看，对资方赋予过多权利，导致劳动权受到压抑，显然不符合现代劳动关系的发展趋势和劳动法的立法宗旨。

　　三、“契约说”对“法律规范说”的修正

　　从表面上看，劳动规章制度是劳动基准法授权给用人单位单方制定的企业内部的行为规范，但是，这种规范只是社会规范的一种，不属于法律规范，类似于法律授权行政机关制定的行政命令。而由于企业的地位和公信力都不如行政机关，所以劳动规章制度尚未达到法律规范的地位，但与法律规范的作用类似，扮演着社会规范的角色。依据“法律规范说”，如果劳动规章制度制定时原则上无须劳动者一方同意，将不利于保护劳动者的既得权益，有损劳资关系的和谐。特别是，现代人基于对“雇主不得滥用权利”、“诚实信用原则”和“不得任意剥夺既得权”等原则的信任，通常都倾向于主张限制用人单位任意制定和变更劳动规章制度的权力[29].

　　英国19世纪伟大的思想家梅因在谈及社会的变迁时，曾经有一句名言，称人类社会的发展是“从身份到契约”的转变过程。⑨这句话恰恰也可以说明劳动规章制度的发展趋势。劳动规章制度在资本主义发展的早期，大多是由雇主单方面制定的，劳动者的意志没有得到反映。而在现代社会，随着保护劳动者权益和工业民主呼声的日益高涨，劳资协商谈判已经成为日益普遍的现象，因此，有必要适应社会变革，从新的视角看待劳动规章制度的法律性质。

　　在对劳动规章制度法律性质认识的各种学说中，“契约说”有力地修正了“法律规范说”的观点。这一学说认为，劳动规章制度首先由用人单位单方面制定或变更，经过劳动者同意后才成为劳动者与用人单位之间劳动合同内容的一部分，进而具有法律约束力。劳动规章制度不过是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为劳动合同的内容。

　　由于订立劳动合同之初，许多事后可能发生的事项尚未考虑到，因此劳资双方对劳动合同约定的内容不可能面面俱到，存在着补充完善的可能性。现代劳动法要求用人单位制定的劳动规章制度需要向劳动者公布或者履行其他形式的告知义务。劳动规章制度中的劳动条件，“既是公开揭示，应视同雇主给予员工之承诺”，自然应成为劳动合同的内容[30].根据“契约说”，对于不同意劳动规章制度内容的劳动者来说，劳动规章制度本身不具有实际的约束力。然而，由于劳动者对劳动规章制度的同意，即事实上多数体现为默示同意或录用时的概括同意，在劳动者个人与用人单位之间就劳动规章制度内容的意思表示一致，劳动规章制度几乎对所有劳动者都产生了约束力，这种约束力被认为是劳动合同上的约束力。[page]

　　“契约说”的特点在于它采用了民事上的意思自治原则，尊重劳动者在订立劳动合同时的自由意志，有利于保护劳动者权利，实现劳动关系当事人法律地位平等的理念。根据这一学说，用人单位单方面任意变更本有利于劳动者的劳动规章制度之前，必须得到劳动者的同意，否则不能发生法律效力，其推论简单而明快，这是“契约说”最大的优点，因此，在确定劳动规章制度的法律性质时，比较契合实际的选择是，在坚持劳动规章制度是某种社会规范的基础上，要求用人单位尊重劳动者的意愿，同时结合“契约说”的观点来处理该问题。

　　持“契约说”的学者多认为劳动规章制度的法律性质为某种“定型化契约”，即通常所说的格式合同或格式条款。⑩由于在劳资关系领域内，用人单位需要保证经营的效率，因此有必要将劳动条件及各项具体规则等契约内容，以统一的“定型化契约”的方式来处理。劳动规章制度其实就是用人单位为统一劳动条件和具体规则而制定的。“如果合同的内容是相同的或由劳动规章制度统一确定，则没有必要向每一个劳动者澄清劳动条件。”[31]由于社会生活中劳动关系形态多样，具体到各个劳动合同，其内容不可能是完全相同的，因此，由于单个劳动合同内容而可能产生的纠纷越来越多，通过采用劳动规章制度等书面文件澄清劳动条件有助于预防这类纠纷的产生。

　　将劳动规章制度的法律性质定位为定型化契约，虽然是从用人单位统一劳动条件和企业经营规则的角度出发得出的结论，但这并不排除对普通劳动者权益的保障。一般而言，定型化契约往往是行业内具有经济优势的一方所制定的，处于经济弱势的一方经常因缺乏谈判力而无法要求对方修改定型化契约条款，权益比较容易受到侵害。为了防止定型化契约导致的不公平结果，可以从立法或司法的角度采取一定的监督措施，例如，我国《合同法》中强化格式条款提供方义务的规定，就反映了立法对格式条款的当事人权利义务配置的倾斜；《保险法》对保险合同格式条款提供方的不利解释原则，则反映了司法机关在格式条款解释中保护弱者的立场。对劳动者而言，将劳动规章制度视为定型化契约，其权益也可以通过类似的规则得到保护。

　　从劳动规章制度自身来看，也明显符合定型化契约的特点。首先，从制定主体来看，它由用人单位单方面制定或变更，在劳资关系中，用人单位一般是处于经济强势地位的一方；其次，劳动规章制度经过主管机关备案后，应该公开其具体内容，在企业内公告或传达给劳动者，这种程序符合定型化契约的事前公示原则；第三，劳动规章制度的内容违反法律法规的强制性规定或者违反劳动合同和集体合同的约定的，将产生无效的法律效果，这符合定型化契约的内容合理性原则。

　　我国曾有学者主张劳动合同附合化的观点，并提出劳动合同的附合化包括三个方面。其中一个方面就是劳动规章制度的附合化。用人单位在劳动合同中除将劳动条件统一确定外，还制定统一的劳动规章制度，规范劳动者在企业内的工作方式与行动，对违规的劳动者予以惩罚，从而充分发挥用人单位的支配管理权，“实则构成劳动合同履行上的附合化”。[32]我国学界传统上对劳动规章制度法律性质的认识是多元的，认为它既是法律规范的延伸和具体化，又是劳动合同的附件，同时还是实现劳动过程的自治规范。（11）如果仅就将劳动规章制度视为劳动合同的附件这一点出发，可以具体地将劳动规章制度的法律性质理解为“劳动合同附件说”。“劳动合同附件说”认为，劳动规章制度是劳动合同（包括集体合同）的附件，与劳动合同一同调整劳动关系双方在劳动过程中的权利和义务，我国台湾地区学者则以“定型化契约说”为之命名。实际上“劳动合同附件说”与“定型化契约说”在基本立场上是同一的，但是，“劳动合同附件说”最初是处于混合性的观点中，所以，没有作为独立的学说得到强调。基于上文对“法律规范说”的检讨和澄清，劳动规章制度作为“法律规范的延伸和具体化”和“实现劳动过程的自治规范”的基础并不存在；可以认为，劳动规章制度是劳动合同的附件或者定型化契约。

　　注释：

　　①“契约说”和“法律规范说”这两种主张代表了主要发达国家劳动法理论中关于劳动规章制度性质理论的主要论点。（参见：刘志鹏。民法债编修正对劳动契约关系之影响[J].法令月刊，2000（10）：398；杨继春。企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处[J].法学杂志，2003（5）：47-49.）

　　②我国有学者认为，《劳动法》第89条对用人单位违法制定劳动规章制度的后果进行了明确规定，反映出用人单位制定劳动规章制度的准立法性质。（参见：李佳勋，等。劳动法研究[M].北京：中共中央党校出版社，2005：158.）多数学者认为，劳动规章制度是法律规定的延伸和具体化，在笔者的视野所及范围内，较多文献表明了这种学术立场。（参见：史探径。劳动法[M].北京：经济科学出版社，1990：238；刘耕。新编劳动法教程[M].天津：南开大学出版社，1994：201；郑功成，程延圆。中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析[M].北京：人民出版社，2007：28.）

　　③我国台湾地区劳动法学者黄越钦教授将“授权法说”与“经营权说”视为同一学说，认为劳动规章制度“乃是雇主在其经营企业内，基于经营权所发动之法的规范权能，故其所制定之规则乃是一种法律。”（参见：黄越钦。劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：139.）实际上，“授权法说”强调劳动规章制度的法律性质来源于企业外界授权，而“经营权说”侧重于说明劳动规章制度的法律性质来源于企业自身所具有的经营管理权力，两者对劳动规章制度的法律性质的理解显然存在差异，因此，笔者倾向于将两者作为“法律规范说”的两种分支学说分别予以述评，由此将“法律规范说”分为三种分支学说。多数学者也持“三分法”观点，具体可参见：吕荣海。劳动法法源及其适用关系之研究[M].台北：蔚理法律出版有限公司，2002：280；杨继春。企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处[J].法学杂志，2003（9）：48；董保华。劳动合同研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2005：168-169.[page]

　　④这种看法较为普遍，讨论的文献也相当多。（参见：李佳勋，等。劳动法研究[M].北京：中共中央党校出版社，2005：163；陈艳。用人单位劳动规章制度的立法初探[EB/OL].（2004-06-01）[2007-10-01].http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/1/1442474436.htm；郑功成，程延圆。中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析[M].北京：人民出版社，2007：28.）

　　⑤例如，根据《韩国劳动基准法》第96条的规定，雇主雇用10人以上劳动者的，应依据有关规定制定一定的就业规则，提交到劳动部长官处，劳动部长官有权令其变更与劳动基准法或团体协议相抵触的就业规则。根据我国台湾地区“劳动基准法”第96条的规定，雇主雇用劳工人数在30人以上者，应依其事业性质，将所订立的工作规则，报请“主管机关”核备后并公开揭示。

　　⑥这一点在法理上看似矛盾的。理论界许多人往往从劳动规章制度的效力出发，推出其具有法律规范的性质，这两者之间是否具有必然的关系，值得商榷。关于劳动规章制度“法律效力”和“法律身份”的差异，可参见：滕晓春，孟师。从习惯到契约：用人单位内部劳动规则的演进[J].研究生法学，2007（1）：74.

　　⑦根据“集体合意说”，用人单位劳动规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范，基于劳动者的集体合意才产生法律约束力。该学说秉持的基本立场是劳动条件应当由劳资双方合意确立的基本原则，属于下文将要论述的“契约说”的范畴。

　　⑧在一篇论文中，高圣平先生认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定对劳动规章制度性质的观点不易确定，可以同时理解为“契约说”和“法律规范说”。但是，其本人实际上持“契约说”的见解，认为劳动规章制度在性质上属于格式条款，而没有受到该司法解释含混态度的影响。（参见：高圣平。用人单位劳动规章制度的性质辨析[J].法学，2006（10）：156-157.）

　　⑨梅因通过考察人类原始社会的宗法制度，得出结论：“进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”（参见：梅因。古代法[M].沈景一，译。北京：商务印书馆，1959：97.）

　　⑩持这种观点的文章主要有：刘志鹏。民法债编修正对劳动契约关系之影响[J].法令月刊，2000（10）：398；高圣平。用人单位劳动规章制度的性质辨析[J].法学，2006（10）：157；等等。

　　（11）这种混合性的观点始于史探径教授的看法，后来为我国劳动法学界的许多学者所沿用。（参见：史探径。劳动法[M].北京：经济科学出版社，1990：238.）

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　　厦门大学法学院·胡立峰