论就业歧视——禁止就业歧视的措施和对策

　　编者按：《论就业歧视》是彭晓芋先生的硕士论文，感谢彭晓芋先生授权本站发表，其它网站、媒体若需转载，请与作者联系（pxynow@163.com）并取得同意。由于论文较长，编者将其按原文的四个部分分开发表。

　　四、禁止就业歧视的措施和对策

　　为了尽量减少就业市场上歧视现象带来的不公正，各国都采取措施来对就业歧视进行限制。通常的做法是在经济学对就业歧视调查研究分析的基础上，由国家和政府出台一些相关的法律、政策并通过相应的组织机构，来对就业市场的歧视状况进行干预和调整，以减少歧视现象对经济、社会产生的副作用。而在中国，除了政府应当在消除市场性歧视上加强政府管制的执法力度外，立法机构和有关政府机构还必须在平等就业的法律环境上做好清理和统一工作，以消除制度性歧视。

　　在本章，出于功能主义的目的[71]，笔者将首先对域外法制的相关规定做适当的考察，以寻找我国在反就业歧视立法领域的参照系，以对我国今后的反就业歧视制度建立做借鉴。笔者将重点介绍美国在反就业歧视领域的立法及实施情况，主要有两个方面的考虑，一个是基于本人在资料及语言上的限制，另一个主要的原因是，美国在经过一百多年反歧视的努力后，已经建立了一套相当完备的提供公平就业机会的法律体系，这些法律对维护美国社会公正和促进社会人力资源的合理配置上显示出有目共睹的效果，在这方面，美国无疑是走在了世界的前列。因此，笔者选择美国的这些法律作为深入的重点。

　　（一）比较视野下的反就业歧视——以美国平等就业机会法为例

　　在美国，由于早期使用黑奴从事农垦的历史原因，加上本身是一个多元化民族移民社会之影响，以及二战后妇女逐渐大量投入劳动力市场，使得因种族、肤色、性别、宗教信仰以及原始国籍等因素所引发之就业歧视问题层出不穷。因而如何在美国实现就业机会平等之理念，即成一严肃而重要之社会课题。然而由政府主动以正式之平等就业法律来解决各种形态之就业歧视问题，却是相当晚近之事。因为根据传统的雇佣自由（employment at will）信条，基于私法自治之原则，除非受合同或法律约束，否则雇主可以出于任意理由甚至根本毫无理由而作出雇佣或辞退的决策。政府不应过渡干涉为由，采不加过问之态度。第二次世界大战期间，由于劳工极为短缺，必须雇佣大量黑人以及妇女劳工，因此罗斯福总统特别颁布第8802号总统行政命令并创设一公平就业措施委员会。除了政府的行动外，经过一段时期的历史沿革，美国宪法以及众多的联邦和州的法规条款在很多方面废止了传统的“雇佣自由”原则，逐渐形成一个比较健全的反就业歧视的平等就业法律体系。[72]

　　美国的法律在反对就业歧视的同时，也将平等就业机会看作是政府为了确保所有的人，都能够获得同等的就业机会而做出的努力。[73]为了实现这一目标，美国联邦采用了包括宪法修正案、法律、以及行政命令在内的各种手段。

　　1、宪法第14修正案

　　宪法修正案14条禁止国家不按照正当法定程序剥夺人的生命、自由和财产，禁止国家不给予所有人以平等的法律保护。这条修正案本来是在南北战争之后立即得到通过的，它最初之适用与对黑人的歧视行为，但是它迅速扩展到了对其他群体的保护，比如外来者和亚裔美国人。本修正案也在反向歧视中得到了运用，如在贝克诉加利福尼亚管理委员会案件中，法庭指出，医学院甄选过程中对少数民族的配额制度导致了白人应当享有的获得平等法律保护的权利受到了侵犯。

　　本修正案只适用于“政府行为”，这意味着，只有政府以及可以被认定为属于政府行为的那些私人团体的决策或行为才能被适用。如果某人遭到私营部门雇主不当的解雇，就不能根据该修正案提起诉讼。

　　2、国会立法

　　从20世纪60年代开始，美国国会通过了一大批目的在于保证工作场所的平等就业机会（Equal employment opportunity）的法律。这些法律被专门设计用来去除社会上某些类别的就业歧视——他们全部是以种族、肤色、性别、宗教、来源国别、年龄和残疾为基础的歧视。这些类别受到平等就业机会法律的反歧视保护，处在每个保护类别子范畴中的人被称为“受保护的团体或群体”，如“男性”、“女性”是“性别”的被保护类别之中的被保护群体。这些立法并不是针对少数派群体，而是给一个被保护类别中所有的被保护群体予以保护。

　　美国的平等就业机会法由多个法律法案共同构织而成，每一项法律都禁止针对某一群体为基础的歧视。这些法律彼此之间根据其包括的特殊被保护类别来加以区别：

　　（1）《1964年民权法案》第7项（Civil Right Act，简称CRT）

　　本法案规定：“如果一个雇主出于任何个体的种族、肤色、宗教、性别或来源国别而不雇佣或拒绝雇佣或解雇，或者在报酬、期限、条件或就业特权方面歧视，那么就构成一种违法的雇佣实践。”

　　该法案是雇员们拥有的纠正工作场所歧视的最有价值的工具，因为它调整的对象涵盖面大。该法案的实行也对许多公司的人力资源管理实践产生了巨大的影响。它曾经迫使雇主更密切地考察雇佣、晋升、提薪、奖励以及惩戒员工的方式。许多公司在进行雇佣测验时更加谨慎，因为这些测验很可能会被认为限制了某些群体的就业机会。违反该法案的雇主将被责令支付法律成本并且返还薪金。

　　（2）《1991年的民权法案》

　　国会通过1991年的修正案来加强《1964年民权法案》第7项的影响力。该修正案增加了惩罚性和补偿性损害赔偿金的规定。如果雇主被控的歧视实践被证明是“以恶意和鲁莽的方式漠视受苦人的合法权利而做出的”，那么公司除了支付诉讼成本并返还薪金外，还要承担50，000～300，000美元不等的损害赔偿金。

　　此外，该法案还在证据上做出更为详细的描述，从而使得雇员的申诉更易于取证。同时，该法案还声明，一项就业决策如果部分是出于“合法动机”，而另一部分是出于“一个歧视性动机”的混合动机，该决策仍然会被认定为违法。

　　（3）《1978年的怀孕歧视法案》（简称PDA）

　　该法案通过专门地把基于怀孕、生育或有关的医疗情况而针对妇女的歧视包括进来，以此来修正《1964年民权法案》第7项。该法案声明：“因某种与怀孕有关的情况而不能从事其工作的雇员必须象那些因其他原因而暂时失去能力的雇员们一样加以对待。”[page]

　　（4）《1986年的移民改革和控制法案》（简称IRCA）

　　该法案禁止基于来源国别和国籍的歧视。该法案声称：雇主不得因某一个体的来源国别和国籍身份而歧视他或她。当然，该法案同时认为故意雇佣一个未获批准的移民是非法的。

　　（5）《1967年雇佣年龄歧视法案》（简称ADEA）

　　该法案旨在保护“年纪较大的工人”（40岁或以上年龄者）免受年龄歧视，它促进了年纪较大者基于其能力而非年龄的就业。该法案只保护“年纪较大的”个体免受歧视，40岁以下的人不在法案的调整范围内。该法案也禁止雇主们对40岁或年纪更大者群体内的个体的偏爱。例如，某个雇主不能偏向一个40岁的人而歧视一个50岁的人。

　　（6）《1990年美国残疾人法案》第一章 （简称ADA）

　　该法案是为了消灭对残疾个体的歧视提供一项清楚而广泛的全国性命令。根据该法案，如果一个个体有一种生理或精神上的损伤，实质性地限制了该个体的主要生活活动中的一项或更多项如行走、视听、呼吸或学习，以及得到或保持就业能力，那么该个体就收到本法案的调整和保护。

　　因某种残疾而被拒绝就业的个体如果能够证明，经过调整（如果有必要），他或她有能力可以完成所涉及到的工作的基本职能，那么该个体的申诉将得到支持。但是雇主也可以指出，即使经过合理的调整，该候选人也不能令人满意地完成该项工作，或者，这种调整将会把雇主置于“一种不该有的艰难”中，法案同时定义“不该有的艰难”（undue hardship）为要求雇主进行调整有巨大困难或付出巨大费用。

　　（7）《公平报酬法》

　　该法案1963年作为《公平劳工标准法》的修正案出现，它要求在同一组织中从事相同工作的男性和女性必须获得相同的工资报酬。该项法案根据技能努力程度、责任以及工作条件四个方面对“公平”进行了界定。不过该法案同时也允许从事相同工作的男性、女性可以因为某些原因而获得不同的工资报酬。这些原因可以来自在年资、绩效、生产数量或质量以及其他非性别因素的不同而导致的，这些差异法律是允许的。

　　（8）《职业康复法》

　　该法案在1973年颁布，该法案的调整对象涵盖了所有的行政机构以及那些每年从联邦政府获得2，500美元以上合同的承包商和二级承包商。本法案要求这些机构或组织针对残疾人采取积极的反歧视行动。国会设计该项法律的目的就是为了鼓励雇主积极地雇佣那些虽然身有残疾但是符合要求的劳动者，并且通过对他们进行合理的适应性调节来使得他们能够成为劳动市场上积极的一员。

　　（9）《越战老兵再调整法案》

　　本法案1974年颁布，与《职业康复法》相类似，不过积极反歧视行动针对的是1964年到1975年服役期间的越战老兵。

　　3、行政命令

　　美国的行政命令是由总统单方面发布和修订的指示，无须国会批准。主要有两项行政命令与就业歧视有关：

　　（1）11246政令

　　该政令由约翰逊总统发布，它禁止以种族、肤色、宗教信仰和最初国家来源为基础实行歧视。与《民权法案》第7章不同的是，本政令只适合与联邦政府的承包商和二级承包商。这些承包商必须在一定的条件下制定出书面的积极的反歧视行动计划。并由联邦合同执行程序办公室负责该政令的强制实施。

　　（2）11478政令

　　该项政令由尼克松总统发布，它要求联邦政府的所有雇佣政策应当建立在业绩和适合的基础上，并且明确指出种族、肤色、宗教信仰和最初国家来源等因素不考虑在内。[74]

　　4、平等就业机会法律的强制实施机构

　　除了在司法诉讼中由法庭适用这些法律来维持一种平等就业的原则，在执法方面，联邦政府的行政机构承担着强制执行这些由立法机构通过的平等就业机会法以及总统发布的行政命令。负责这项工作的主要是两个机构，一个是公平就业机会委员会（EEOC），另一个是联邦合同执行程序办公室（OFCCP）。[75]

　　（1）公平就业机会委员会

　　公平就业机会委员会是司法部的一个分支机构，它负责强制实施大多数公平就业机会法律。它承担的职责主要有三项：

　　第一，调查和解决歧视案件

　　认为自己受到就业歧视的申诉人应当在180天的时效内就所碰到的歧视性对待行为向公平就业机会委员会或州一级的类似机构提起申诉。一旦申诉提出，公平就业机会委员会负有就此展开调查的义务。对于申诉者的申请，公平就业机会委员会应当在60日内完成调查并做出认定。

　　如果被申诉人被认为确实存在歧视行为，那么委员会的代表就会提出一项旨在双方之间达成和解的方案，从而使得联邦司法体系减轻不必要的诉累。如果被申诉者存在歧视行为，委员会通常会以裁决的形式与之达成协议，要求其终止歧视性行为，并且采取积极的行动来纠正过去的歧视历史。

　　如果双方不能达成一致，那么委员会面临两种选择。一，告知申诉人直接上诉，此种告知的作用也在证明其对案件进行调查并发现申诉人陈述的歧视事实存在；二，这种选择较少采用，就是帮助受害者直接向联邦法院提起诉讼。

　　提出指控

　　雇主收到指控书副本 延交给州代理机构

　　平等就业机会委员会调查

　　决定是否撤销指控 发现合理的诉因 和 解

　　调 解

　　个人起诉 成功 委员会指控不成功 未在180天内指控

　　个人可在90天内起诉

　　联邦法院

　　（流程表：歧视指控程序图）

　　第二，信息收集

　　委员会还履行对各种雇佣实践行为进行监控。雇用人数超过100人的组织必须向委员会提交一份自己在雇佣女性及少数民族的报告。委员会通过信息的收集并对之进行分析，对于有歧视性行为的组织，委员会有可能寻求集团诉讼的形式来对之予以打击。

　　第三，制定并发布指导性意见

　　委员会的另一个重要职责是通过发布指导性的意见来告诉雇主们来判断哪些行为或者哪些决策可能会违反公平就业机会法律。当然，这些意见本身并不作为法律来执行，但是法庭在对雇佣歧视案件进行审理的时候会对这些意见予以充分的重视。 [76]

　　例如委员会联合劳工部、司法部以及美国行政事务委员会共同发布的《雇员甄选程序规范指南》[77]即是此类意见。这类意见往往可以给雇主在进行员工挑选政策合适性考虑时提供足够的参考。[page]

　　（2）联邦合同执行程序办公室

　　联邦合同执行程序办公室主要负责行政命令的执行，而且他们的职责主要适用于同联邦政府有商务往来的那些公司的相关行政命令。那些从联邦政府获得金额超过5万美元合同的组织在雇佣的过程种，除了不得违反公平就业机会法律外，还必须提交详细的、书面的、积极的反歧视行动计划。

　　5、重要判例及法庭对歧视之类型认定

　　如何来认定雇佣单位的行为是否涉嫌歧视，美国的法学家根据立法及司法判例，归纳出三种类型的歧视理论：

　　（1）差别性待遇

　　差别待遇歧视（Disparate treatment）指雇主直接而故意歧视之情形。最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视又分为两种类型：

　　第一类是表面上（facial）或公然（overt）歧视之情形，即雇主明显对1964年民权法案第七章所保障群体之成员给予差别待遇。最明显的例子就是雇主在招聘启事上注明对于求职者作出性别、种族、肤色等方面作出限制。针对这种故意歧视（intentional discrimination），该法特制定另一项例外条款———真实职业资格（Bona Fide Occupational Qualification简称BFOQ），也就是雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故，例如必须雇佣特定性别之演员或者模特儿之情形。

　　第二类之差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视（pretextual treatment diacrimination），也就是雇主对某一受保障群体之成员给予差别待遇，但是宣称这种待遇并非基于该求职者或受雇者是受保障群体之成员，而是基于其他原因的存在，然而原告受害人却认为，雇主所提出之理由，充其量只是故意歧视之借口而已。[78]

　　总结起来，差别性对待表明了：第一，受雇者受到不同的对待；第二，雇主存在区别对待的动机。法院如何来判定一个确切的案例是否涉嫌歧视，往往从以下几个方面来考察：

　　首先，原告承担被告确实存在违法行为的责任，原告要承担的举证责任在以下四个方面：第一，原告属于某一受保护群体；第二，原告申请了某一个职位，而且确实是称职的；第三，尽管原告能够胜任该工作，但是原告还是受到拒绝；第四，在原告受到拒绝后，其所申请的职位依然空缺，雇主仍然在继续寻找求职者或者该职位最终是由与原告资格条件类似的人所填补。原告要承担的举证责任是要使得案件“看上去成立”或者叫“表面上证据确凿”即可。

　　其次，一旦上述四个方面成立，“表面上证据确凿”的歧视案例便初步成立，举证责任即转向了被告。被告所承担的责任因原告提出的控诉中所提供的是推断性证据还是直接证据而有所不同。直接证据是雇主们根据自己的认为合法的理由制定的正式的歧视性政策。而推断性政策并非基于正式的歧视性政策，而是通过其他间接证据推断才发现存在的蓄意歧视动机。

　　对于推断性证据，被告需要找到一个合法的、非歧视性的理由即可，举证责任较轻。然而对于直接证据，公司的辩护理由必须通过真实职业资格要求来完成。真实职业资格要求对种族、性别、宗教做特殊的需求，只有特定特征的人才能完成这些工作。但是通常法院对于真实职业资格要求例外采取严格的审查制度，采取非常狭义的定义。比如男性足球队只雇佣男性队员，专为年轻女性设计的牛仔服装模特的活动中，声明只雇佣年轻女性等。最高法院在美国汽车工人联合会对约翰逊控制公司案中确立一项原则，真正的职业资格要求仅仅限于与工人完成工作的能力直接相关的考虑因素。

　　最后，原告的反驳。对于推断性证据，如果被告提供了一种合法的非歧视性理由来解释自己的雇佣政策，那么反驳的责任返回到了原告一方。原告必须能够表明，被告提出的理由实际并非他们做决定时的真实理由，而仅仅是为其歧视性政策所提供的一种托词或借口。此时，原告必须要提供证据说明，所具备的资格与原告非常类似的非保护人群却经常得到雇佣。最高法院在格林诉麦克堂纳·道格拉斯公司一案中确立一项原则，最高法院认为条件大抵类似的两个劳动者，可能会得到不同的对待，但如果这种区别对待是基于种族、性别等基础之上，那么可以判定其为歧视。

　　（2）差别性影响

　　所谓差别影响歧视（Disparate impacted discrimination）差别影响歧视，是指雇主某些雇佣措施，虽然在表面上完全中立公平（facially neutral and farir），但是实质上却会对少数族裔，妇女或其它某些受特别保护团体（protected group）之成员，产生不利影响和效果。但是由于此类歧视案件是针对雇主所采用雇佣措施之后果（effct）而非意图（intent），因此在认定上要较另外一种歧视情形———差别待遇歧视要困难。联邦最高法院对此类为数甚多的判例设定了一套独特的认定标准。在著名的格瑞格斯对杜克动力一案的判例中，最高法院根据雇主之规定（即受雇者必须由高中毕业文凭，以及必须通过一项一般性智力测验）是违反1964年民权法案之举，因为这些要求虽然表面上公平正当，而且对所有受雇者一体适用，但却与他们的工作表现无关，并会将大多数黑人求职者排除在外，同时也严重妨碍他们的升迁机会，法院以除非基于雇主之“业务上必要”（business necessity），否则不成比例地将某一类受雇者排除在外，即足以构成就业歧视之情形，而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图。[79]

　　著名判例多特德对罗林森一案，判决雇主对于求职者身高以及体重之要求为违法，因为雇主是希望藉此条件刻意排除女性求职者。

　　然而，对于联邦最高法院的做法和立场，美国国会仍然不太满意，国会认为其规定原告应承担的举证责任过重，会使原告惮于或不愿提起此类诉讼，国会希望用立法来排除最高法院的解释及确立的原则。在1991年民权法案中对差别影响歧视作出了如下规定：原告若能证明雇主之雇佣措施，确会产生差别影响歧视之结果，若被告雇主认定以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时，则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之，原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义则规定为应属有效工作表现之必须。

　　差别性影响歧视与差别性对待歧视有着明显的差别。在差别性对待歧视中，必须要有故意的或推断有故意的歧视行为发生。但是在差别性影响歧视中，却并不一定需要有故意歧视的行为出现，而是将标准放在其雇佣实践上的结果审核上，看是否不成比例地取消了受保护群体的就业机会。因此，在这类案件的认定过程中，会有大量的统计数据被予以运用。一些与统计学上的有关原则和概念也因此而得到确立并引入司法判断中来，如负面拒绝比率或4/5法则、标准差法则、效度等等。[80][page]

　　（3）合理的适应性调节

　　合理的适应性调节是一种较新的歧视理论，它的范围主要运用在宗教信仰和残疾人上。它与以上两种类型的区别就在于它不要求雇主不采取某些行为，而是对雇主强加一些义务，要求雇主采取积极的反歧视行动，针对劳动者的残疾状况或宗教活动情况提供某种适应性的调节。当一位合格的求职者身有残疾，或者有某种宗教信仰或需要从事某种宗教活动，并且明确向雇主提出应当为自己做一些适应性调节的情况下，如果雇主没有这么做，那么雇主因此将违反合理的适应性调节而涉嫌歧视受保护的群体。[81]

　　对于美国的公平就业机会及其相关法律，有学者将其归纳为四个特点：①统一与分权；②平衡与制约；③严格与灵活相结合；④成文法与判例法相并用。[82]但美国公平就业机会法律也存在一些缺陷，比如立法受党派因素的影响强烈，法律体系内部零散、独立，程序及执行机制、救济方式容易发生冲突，缺乏有机联系，没有在自然权利与劳动权利之间寻找到平衡等等。

　　6、美国反就业歧视法律对我国的借鉴

　　美国的公平就业机会法律体系仍然在随着时代对平等、公正的不同理解在不断进行修正和完善。中美两国有着较大的不同，不同的法系、不同的国情等，但是通过上文对美国反歧视法律的述评，笔者认为至少有以下几点是值得我国在今后的制度建设中借鉴的：

　　（1） 建立“平等就业司、处、局”等类似美国平等就业机会委员会的机构。

　　美国的平等就业机会委员会在消除就业歧视，促进就业平等方面发挥了极其重要的作用。笔者认为政府有必要设立一个独立性的保护平等就业机会的机构。此类机构有别与其他劳动保障机构，当然这个机构也可以是一个半官方的组织，可以由政府出面邀请相关单位或者工会、用人单位团体、劳动法专家学者组成。其功能具体如下：对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；对于求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件进行协商、调解；研究并对公平就业政策提出建议；协助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公平就业政策；提供各机关团体或民众以有关就业歧视的咨询服务。

　　（2）制定“工作相关资格”或者“职业准入资格制度”[83]

　　“工作相关资格”原则或“职业准入资格制度”是用人单位在订立招聘条件时应遵循的原则。结合本文所提出的“普遍性原则”和“自获性原则”来制定相应的细则性制度。反就业歧视法的立法宗旨是保障平等就业机会，所以用人单位在用人选择上，应该基于工作性质、需求以及员工工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准。这种资格的出台也是对用人单位用人自主权做相应的限制，以免用人单位滥用该权利。一般来说，不是特定行业，用人单位不得对求职者的自然属性例如性别、年龄、身高等因素进行限制，因为此类属性是人自然生成并且无法选择的，不是特定行业不得对此进行限制。对于求职者经过后天学习，训练而成的社会属性，例如学历、阅历、能力等方面，用人单位是可以提出要求的。对于有特定要求的行业，若确实需要对求职者的年龄、性别、身高、身体健康状况有特殊要求，它应该履行公示的原则，把其所限制内容的合理性和必要性予以充分说明。换言之，用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。

　　（3）举证责任倒置与抗辩事由

　　笔者认为在中国现阶段，立法应该把重心放在有效规制差别待遇歧视方面。差别待遇歧视是指用人单位直接而故意地进行歧视的情形。一旦求职者发现用人单位存在就业歧视，如果他们可以举证证明自己完全有能力适格承担所申请之职务，但是却未获雇用，而且用人单位还在继续寻找资格相当或者更低之求职者，则这项差别待遇歧视的表面证据就可告成立。此时举证责任应倒置而转向用人单位，用人单位必须能够证明之所以拒绝录用原告是基于一个合法而非歧视性之理由。然而由于雇佣是一种极为常见的民事法律关系，法律在保护劳动者的平等就业权的同时也要注意保障用人单位的“雇佣意志自由”。所以，用人单位在被诉“就业歧视”的时候，应该享有一项“真实职业资格”的抗辩权。真实就业资格上文有所交代，是指特定行业正常营运所合理需要的职业资格。用人单位必须能举出让人信服的科学证据，证明其对求职者或受雇者在性别、年龄、身高、身体健康状况方面的特定限制对该单位的工作正常运转以及工作效率有具体的联系和影响，并且这些证据为权威机构及法院所认同，从而得到社会各界或劳动者的谅解。这种举证责任上的分配设置可以对劳动关系各方的利益做一个法律上的力量平衡。

　　（二）我国禁止就业歧视的法律对策

　　在对美国的反歧视法做出评述后，当下，我国禁止就业歧视的法律体系应当从以下几个方面来进行完善。在完善之前，笔者需要对我国现行的反就业歧视法律制度做一个检讨。

　　首先，是立法模式上的比较思考

　　1、禁止就业歧视的立法模式

　　现代的各国立法大多含有禁止就业歧视的规定，纵观各国关于禁止就业歧视的立法模式主要有以下三种：

　　其一，泛禁止性立法，即法律规定禁止一切类型的就业歧视，而不限定具体的类型。例如，阿根廷便是采用此种立法模式。

　　其二，原则性禁止立法，即法律列举基于特定原因而进行的就业歧视，基于这些原因而对劳动者区别对待的，才构成就业歧视。如波兰立法规定：禁止基于种族、性别、宗教信仰、出身、社会地位而对某一劳动者区别对待。蒙古立法则规定，禁止种族、性别、经历、出身、社会地位而实行差别对待。

　　其三，原则性加列举式，即既规定禁止一切类型的就业歧视，同时又列举基于各种原因而进行的歧视对待。例如，法国立法禁止任何就业歧视，同时，又规定不得基于出身而对劳动者区别对待。意大利法律除了普遍性禁止外，还特别规定不得基于种族、性别、宗教信仰、阶级、语言文化、政治主张而对劳动者实行区别对待等。[84]

　　采取不同的立法模式的国家，对于就业歧视的构成也不尽相同。在采取原则性立法的国家，一般以对于某一劳动者与对其他劳动者存在实质的不利于其的差别对待，或对于其他劳动者给予了其没有享受的特别优惠，便可以构成就业歧视，而不论这种差别对待是基于何种理由。这种就业歧视，通常被称为直接的就业歧视。其特点是针对具体的劳动者个人，不考虑歧视的原因，而只从事实上存在的实质性差别来考察。在其他两种立法模式中，对于就业歧视不仅要存在差别对待，而且，要求这种差别对待是基于特定的理由而做出的。因此，从某种意义上说，这种歧视不仅仅针对具体的劳动者个人，而是针对特定的群体，如女性劳动者、信仰某种宗教的劳动者、某一种族的劳动者等等。劳动者所受到的歧视待遇本质上是因为其为某种类型的社会成员而不能享受平等的就业机会。因此，这种就业歧视，又被称为间接的就业歧视，其所影响的是特定类型劳动者的平等就业的机会。例如，对竞争某一职业的女性劳动者不经过任何形式的考核或测试，而直接拒绝，便可能构成基于性别的就业歧视行为。在列举特别原因的立法中，对于就业歧视的构成则需要根据不同的情况来进行分析。[page]

　　在以上三种立法模式中，最为普遍的是第三种立法模式。在采用不同立法模式的国家，禁止就业歧视的法律构成也不完全相同。从我国相关方面的法律规定来看，我国采用的是第二种立法模式。笔者建议今后在进行有关立法时采第3种立法模式，这样，法律体系具备法律解释的张力，使得反歧视类型无从遗漏。

　　2、禁止就业歧视法律规范的完善

　　在立法和法律环境的建设上，首先应该加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理。针对有些地方政府从局部利益出发而颁布的各种影响公平就业的歧视性法规、规章和各种决定，法制部门应当加强对这些文件的清理工作，对与《宪法》和《劳动法》相抵触的规范性文件，要有计划、有步骤地予以废止。必要的时候全国人大常委会启动宪法审查机制。其次，在清理的过程中要加强对各种劳动就业行政立法的监督。加强对各种劳动就业行政立法的监督就是要在源头上防止各种引发“制度歧视”的因素出现。要及时发现立法冲突，并采取有效办法加以解决。最后，尽早制定促进公平就业法。虽然我国颁布了《劳动法》等系列配套法律法规，旨在保护劳动者就业权利的实现，但其在反对就业歧视、促进公平就业方面的操作性不强，已有许多全国人大代表提议颁布《反就业歧视法》或《公平就业法》[85]，因此促进就业法的立法问题应当早日进入议事日程。

　　（1）我国禁止就业歧视之法律规范体系

　　宪法是我国的根本大法，也是我国劳动法的立法依据和重要渊源。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过多种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这不仅规定了公民有劳动的权利，而且为公民实现劳动权提供了必要的保障。为了将宪法规定的公民劳动权具体化，保持公民的合法权益，规范市场经济条件下的劳动关系，1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》。这是我国建国以来第一部全国统一的综合性的劳动法律[86].其中，涉及到禁止就业歧视之法律条款主要有：

　　①禁止就业机会歧视，保障劳动者享有就业平等权和职业选择权。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条进一步指出，“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。

　　②禁止就业待遇歧视，保障劳动者等量劳动获取等量报酬的权利。《劳动法》第46条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”

　　③禁止就业服务、就业安全歧视，保障劳动者享有参加职业培训、签订有效劳动合同和参加社会保险的权利。《劳动法》第八章对职业培训作了专章规定，“国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力”。（第66条）“各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训”。（第67条）“用人单位应当建立职业培训制度，”“有计划地对劳动者进行职业培训”。（第68条）《劳动法》第三章对禁止就业运行过程的安全歧视进行规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”。（第16条）“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。（第17条）《劳动法》第九章用大部分章节对就业中断过程的安全保障———社会保险加以规定，“国家……建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。（第70条）

　　此外，劳动与社会保障部制定并颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规和规章，使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化，为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。

　　（2）我国现行就业歧视法律法规的缺陷

　　第一，《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止就业歧视之法律适用范围较窄，其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。“公民”是一个法律范畴，是指具有一国国籍，并根据该国宪法和法律规定享有权利承担义务的人。《宪法》规定，凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。“公民在法律面前一律平等”。每个公民的基本权利（当然包括劳动就业权）都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中明确指出，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这说明我国《劳动法》保护的“劳动者”范围远远小于《宪法》保护的“公民”范围，《劳动法》关于禁止就业歧视之规定不适用于公务员、大多数农村劳动者。换言之，大多数农村劳动者、公务员所遭遇的就业歧视问题，不能运用现行《劳动法》的有关条款加以解决。

　　第二、《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止的就业歧视类型之规定仍有明显遗漏。例如，《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这就把年龄型、党派型和户籍型就业歧视排除在此条款规定之外，从而为年龄型、党派型、户籍型就业歧视，特别是对农村劳动者的就业歧视大开方便之门。[page]

　　第三、《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止就业运行过程安全保障歧视之规定仍有瑕疵。主要表现为《劳动法》对用人单位解除劳动合同的限制仅限于下列两款：因患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力者，以及患病或者负伤在规定的医疗期内者，不得解除劳动合同；女职工在孕期、产期、哺乳期内者，不得解除劳动合同（第29条）。

　　对于以下情况，用人单位不得解除劳动合同，《劳动法》未作规定：因劳动者参加代表其利益团体的活动；因劳动者为争取其有权享受的劳动条件而向雇主提出异议；因劳动者的民族、种族、性别、婚姻状况、宗教信仰、党派、户籍等不同。

　　第四、《劳动法》及其配套法规、规章对于就业歧视的法律裁决和惩罚之规定存在缺陷。例如，对于“就业机会歧视”之法律责任，以及“就业待遇歧视”中的“同工不同酬”之法律责任等尚未作出明确具体的规定等。

　　（3）禁止就业歧视的法律完善

　　为了彻底废止就业歧视行为，保证劳动者的平等就业权的真正实现，我国必须在现行《劳动法》的基础上，依据《宪法》，尽快制定《就业平等法》。其基本思路如下：借鉴国际劳工组织通过的第100号《男女劳工同工同酬公约》、第111号《歧视（就业与职业）公约》，以及发达的市场经济国家如本文在前述部分所提到的美国1963年《同酬法》、1964年以及1991年《民权法》系列立法体系等系列公约、法律之规定，吸取其精华，立足我国国情，以我国《宪法》为基本依据，在我国现行《劳动法》及其配套法规、规章有关禁止就业歧视之条款的基础上，制定一部禁止就业歧视的统一性立法———《就业平等法》（或曰《禁止就业歧视法》），或将之内容归为欲制定的《促进就业法》中。其内容应体现以下基本精神：

　　第一、拓宽我国禁止就业歧视的法律法规之适用范围，凡是我国公民的合法劳动就业行为，均应受到《就业平等法》的保护。

　　第二、《就业平等法》的条款应涵盖就业机会平等、就业待遇平等、就业安全保障平等以及就业服务平等，禁止民族型、种族型、性别型、宗教型、党派型、户籍型等各种类型的就业歧视，尤其要淡化性别、户籍等因素对就业的影响，突出对女性劳动者的就业平等权和农村劳动者的就业平等权保护等内容。

　　第三、除了明确规定违反此法者应承担法律责任，即行政责任、民事责任和刑事责任的原则规定外，还应制定具体的包括量化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款。

　　3、禁止就业歧视的政府管制

　　在立法逐渐完善的基础上，政府必须加强执法以及在宪法、法律的框架下制定行政法规、规章，为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的环境和空间。政府管制主要通过成立相应的机构来负责实现，中国目前就业管理是由中央到地方的各级劳动和社会保障部门来完成。主要分培训就业、劳动工资和失业保险等职责上的分工。[87]因此，可以考虑在此基础上成立一个常设性的专门性部门，类似于美国的平等就业机会委员会，称为平等就业司、处、局等。该机构的主要职责有：

　　（1）建立起对就业市场的监测机制，对就业市场进行动态监控。该部门定期或不定期地对就业市场的人员结构、工资水平、流动的方向进行调查，分析劳就业市场的变化趋势，及时发现问题并提出解决问题的对策。

　　（2）监测部门应该成为就业市场信息提供的服务者，以行政指导的方式，定期发布市场信息，尽力解决就业市场的信息不对称问题。

　　（3）监测部门在作为信息的采集者、短期对策的研究者、指导市场的调控者的同时，要进一步加强对完善我国社会保障体制、户籍制度改革等相关问题的研究[88]，提出改革方案，为劳动力最终在全国范围内自由流动创造条件。

　　（4）建立对于就业歧视开展法律援助的机制，协助劳动者开展反就业歧视的诉讼或者维权活动。这既是反对就业歧视的事后补救措施，同时也是防止就业歧视的事前预防措施。

　　（三）代结语：思考的开始

　　作为一项重要的宪法性权利，如何来保障平等就业权与如何来消除就业歧视是紧密相连的。笔者在提出禁止就业歧视的措施和对策都是在我国当下权利的相对保障模式下展开的。在权利的相对保障方式下，创造一个有利于平等就业的环境和空间依赖于立法建设的健全，通过普通法律将权利的具体内容和保障方式加以规定，然后在法律所界定的范围内付诸保障和实施。这种保障模式建立在宪政与立法者的观念事实上的同一或同构性前提之下。但是，这种前提的成立过分依赖保障机制的外部性，强调对立法者的宪政统一性立场的信赖。但是，笔者认为，宪法有其自身的实施机制，中国目前的违宪审查机制在消除制度性歧视上还存在着相当的障碍。近来学界在宪法诉讼制度上进行了广泛和热烈的探讨，尽管宪法诉讼制度在中国的建立还存在很多体制和操作上的难题，但是笔者以为，该项制度的确立将会对制度性歧视的消除起到一个巨大的机制保障。从宪法诉讼角度出发来审视就业领域的反歧视，也许会是另外一种更为浪漫的视角。

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　　致 谢

　　论文经过大半年的构思和写作，虽仍感意犹未尽，但总是要做个收尾的。重新翻阅和审视这几个月来写下的文字，心中的感受却是颇为矛盾：欣慰中透出不安。欣慰的是，论文的写作无疑是艰辛的，但是疲累之余，却伴随的是思考探索之乐；不安是，在厚重的学术理论面前，试图用自己单薄的理智良心抗负如此重题，诚惶之中恐被斥为撼树之蜉。

　　所幸的是，自己在论文写作过程中，老师们的悉心指导，使得我倍添勇气。对于他们的帮助，在此，我的感激之情不禁要溢于言表了。感谢我的导师，林来梵先生，其宽厚真诚的待人风格、严谨治学的态度、诲人不倦的师德风范一直以来鼓励和鞭策着我潜心学习研究。他惠予的耐心细致指导和教诲将令我谨记一生。

　　特别感谢我的班主任金敏老师，谢谢她对我三年来成长的关心和支持。感谢季涛老师，他的点拨促成了我论题的形成。感谢方立新老师、夏立安老师、石毕凡老师以及论文评议组的其他老师，他们的指导意见令我获益良多。

　　感谢孙笑侠老师、章剑生老师、朱新力老师、翁国民老师、吴勇敏老师上课时的言传身教，有助于我的法律思维的培养，深表感谢。同时感谢所有的任课老师，让我完备法律知识体系。

　　在此一并追忆已逝的赵世义班主任，他是我法律思想的启智人！

　　感谢我的同窗好友，在论文的写作过程中也给予我不少启迪和帮助，在此也表示感谢。

　　特别提出感谢的是我的父母，对于他们的无私付出，我感慨良多，却是无以为报。感谢我的女友金阳梅，她与我一起度过三年清贫的求学生活。

　　彭晓芋