破产企业职工经济补偿金的合理性探究

　　一、经济补偿金的概念与法律特征

　　经济补偿金是对职工解除劳动合同前为企业付出的劳动所作的一种物质上的补偿。只 要是企业，无论是国有还是非国有，无论破产时还是非破产时，只要用人单位主动提出 与职工解除劳动合同，一般都要向职工支付经济补偿金。经济补偿金发放的情况较多， 如劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第3条规定：“用人单位克扣或者 无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时 间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”

　　本文所指的破产企业职工经济补偿金是指破产企业解除劳动合同时给职工的经济补偿 金，它是破产企业解除与职工劳动合同时按照职工的工作年限和一定工资标准一次性补 偿予职工的费用。目前，由于我国企业结构存在着历史性问题，而统一的破产法尚未出 台，致使企业破产时职工经济补偿尚无实行同等“市民待遇”。主要是根据破产企业是 否纳入国家计划调整的范围内，分别确定适用经济补偿金或是职工安置费用。经济补偿 金与职工安置费用的补偿数额有很大的区别，且适用条件也有严格的区别。职工安置费 用是为破产企业职工解除劳动合同后再就业提供一种经济帮助，仅限于试点城市试点范 围内已纳入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》的国有工业企业破产时才发生 ，不仅其他企业(包括国有企业)破产时不发生，而且非破产情形国有企业解除职工劳动 合同时也不会发生。目前，在司法实践中，纳入国家计划调整的国有企业破产案件只占 很小的比例，而大量的都是未纳入国家计划调整的企业破产案件。笔者认为，对于破产 企业中的职工都应依法支付经济补偿金，而非职工安置费用。

　　破产企业职工经济补偿金不同于一般经济补偿金，它具有以下几个法律特征：

　　一是补偿主体的适格性。破产企业职工经济补偿金的发放对象是破产企业的职工，即 在企业宣告破产时与企业存在劳动关系的劳动者。这些劳动者既包括企业的合同制职工 ，也包括非合同制的正式职工(固定工)。除了长期的企业职工外，还包括临时性职工。 另外，对于劳动者未与企业签订过劳动合同，但已构成事实劳动关系的，考虑到劳动者 处于弱势地位，也应作为企业职工同等对待。同时，对于劳动合同期满后仍在企业工作 ，未与企业签订劳动合同的职工，或与企业签订不固定期限劳动合同的职工，以及劳动 者在劳动关系发生时仅与企业签有不固定期限劳动合同的职工，也应认定劳动者与企业 有事实劳动关系，劳动者应作为企业职工一样对待。对此，1995年劳动部发布的《关于 贯彻执行劳动法若干问题的意见》第20条第二款也规定，“不得将法定解除条件约定为 终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付劳动者经济补偿的义务。”法院 在审理破产案件时，不能以劳动合同履行期限不清而否定劳动者与企业的劳动关系。[page]

　　二是解除关系的被动性。破产企业职工要领取经济补偿金，除了必须与企业存在劳动 关系外，还必须在企业被宣告破产前，未主动向企业提出解除劳动合同关系。如果职工 已经提出解除劳动合同关系的，尽管企业尚未办理批准手续，但破产企业清算组可以为 企业代理履行职能，同意解除企业与职工之间的劳动关系。职工就此无权要求领取经济 补偿金。这一要求也是与劳动部门的规章相吻合的。1996年2月15日劳动部办公厅在《 对<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》中作了这样的规 定：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”因此， 对职工在企业进入宣告破产程序前主动与企业解除劳动关系的，则不应向其支付经济补 偿金。

　　三是计发基数的工资性。我国现行劳动法规中对职工经济补偿金的计发基数，一般规 定以职工工资为计算标准，即以企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月 平均工资为准。之所以这样规定，主要是基于职工工资一定程度上反映了其在单位的工 作情况，体现了劳动者的社会价值。尽管职工的生活条件不同，但该经济补偿金不是生 活补助金，故应根据职工的工资额度予以确定标准。当然，为了照顾工资偏低的职工， 我国劳动部门也制订了“弹性政策”。对于企业职工月平均工资低于企业月平均工资的 ，则按企业月平均工资作为计发基数。目前，企业职工工资总额由计时工资、计件工资 、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资6个部分组成。由于破产 企业大多在破产前早已停止生产经营活动，其停业时职工工资与企业正常生产时有很大 的差距，因此应将企业正常生产经营作为测定时间界限，将该职工之前的12个月的工资 ，作为确定其月平均工资的基数。

　　四是补偿总额的限制性。经济补偿金主要是照顾职工就业，解决职工临时生活困难的 举措，故在确定补偿金计算标准的同时，一般都有严格的控制，通过时间跨度来限制补 偿总额。目前我国的劳动行政法规一般规定补偿金以职工的工作期限进行折算，一年折 算为一个月，不满一年则视为一个月。但对于可以折算月数的期限，则存在不同的规定 。有的规定了上限，即最高不超过12个月。有的未规定上限，以企业职工工作的实际年 份折算。对此，1996年2月15日劳动部办公厅《对<关于终止或解除劳动合同计发经济补 偿金有关问题的请示>的复函》第3条作了规定：“劳动合同制度实行以前原固定工在本 单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。”而固定工一般工作年限均可能超 过12年，故其经济补偿金也会相应超过12个月。[page]

　　五是补偿收入的免税性。破产企业职工经济补偿金是一次性支付的，数额一般较大， 少则几千，多则几万。由于该款主要用于资助职工就业，故不能等同于职工的正常收入 而要求职工支付相应的税款。但过高的职工经济补偿金则违背了这一初衷和目的，成了 职工可观的财产收入，国家对此也应征取一定的税款。财政部国家税务总局《关于个人 与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税[20 01]57号)规定：职工因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单 位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3 倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除 劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发[1999]178号)的有关规 定，计算征收个人所得税。司法实践中，职工领取的经济补偿金超过当地上年职工平均 工资3倍数额的较少，故一般都不需要交纳税款。

　　二、合理性探究的动因与目的

　　根据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第56条规定，破产企业应给 予职工一定的经济补偿金，并将职工经济补偿金列入优先受偿顺序，在破产财产中按第 一顺序进行清偿。但是，由于我国企业结构变化较快，企业情况较为复杂，破产立法比 较滞后，导致法院在审理破产案件中对职工经济补偿金难以操作。问题在于：对破产企 业劳动合同关系消灭的定位不准，对经济补偿金计发基数的认定不一，对补偿期限的界 定存在不同认识。有的法院为了照顾职工情绪，只得让职工行使选择权，本着就高不就 低的原则，切实解决职工的补偿金问题，但这种做法缺乏必要的统一性和严肃性，其结 果损害了债权人的利益，也使职工心理出现了失衡，产生了新的社会不稳定因素。鉴于 目前我国立法现状和劳动法律领域的特殊性，笔者在此不想对此作合法性研讨，而着重 从维护社会稳定，兼顾破产企业职工和债权人利益这一角度，对这些问题进行合理性判 断，力求形成切合实际的思路，以保证破产案件的妥善处理。

　　三、合同消灭形式及补偿条件的合理确定

　　按照我国劳动法的有关规定，企业与职工劳动关系的消灭，主要有两种基本形式：即 劳动合同关系终止和解除。劳动合同关系终止和解除是有区别的，适用不同的条件。合 同终止既适用于一方违反合同，也适用于没有违反合同的情况;而合同解除主要适用于 当事人一方不履行合同的情况。相对来讲，合同终止的外延应比合同解除大一些。但是 ，劳动合同关系不同于其他民事合同关系，因劳动者劳务行为的不可逆转性，其终止和 解除的法律后果是相同的。而其他民事合同终止只是使合同关系向将来消灭，并无溯及 力，因此不产生恢复原状的法律后果;而合同解除可使合同关系溯及地消灭，因而产生 恢复原状的法律后果。劳动法在第三章劳动合同和集体合同中，没有明确将劳动合同的 解除纳入劳动合同终止的范围，而是将二者并列。对此，应视为是立法上的缺陷。劳动 法第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止。”该规定由于没有对合同终止的条件作明确限制，在实际操作中往往存在 争议。如有的企业将企业破产作为合同终止的条件，其结果一旦企业破产，劳动者就不 能取得经济补偿金。有的企业未将企业破产作为合同终止的条件，其企业一旦破产，则 会认为应适用劳动法第二十六条第(三)项的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况 发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 的。”即属于劳动合同关系解除，对此，劳动者依法可以取得经济补偿金。[page]

　　劳动合同关系解除与终止的不合理划分，不仅造成了劳动者迥然不同的结果，而且还 引起了立法上的混乱。目前，各地在制订具体劳动合同规定时，则大多把企业破产作为 劳动合同终止的条件。例如《北京市劳动合同规定》第39条规定：用人单位依法破产、 解散的，劳动合同即行终止。《江苏省劳动合同条例》第34条规定：“用人单位解散， 或者被依法撤销、宣告破产，或者因其他原因终止的，劳动合同终止。”而劳动合同终 止时，按照我国劳动法的规定是无需向职工支付经济补偿金的。那么，即使未在签订劳 动合同时将企业破产作为终止条件，而该法定条件似乎弥补了约定条件的不足，这显然 又损害了职工的利益。

　　参看一下我国港、澳特别行政区及台湾地区相关劳动立法，从它们所代表的普通法系 或大陆法系的规定中可以有所借鉴。受英美法影响极深的香港，其《雇佣条例》明确地 将我们劳动法第24条到第32条的内容规定为“终止契约”的情况。足以代表大陆法系思 想的澳门，其劳资关系法设有专章(第8章《工作合约的终止》)来规定劳动合同的终止 。我国台湾地区的“劳动基准法”在第2章《劳动契约》中也明确使用“终止契约”一 语。可见，上述三个地区，在处理用人单位(雇主)与劳动者(劳工)关于消灭劳动合同关 系的问题上都严谨地、统一地使用“终止”一词来表达，而我们大陆地区的使用则较为 混乱。(注：孙正义：“对劳动合同终止与解除的一点异议”，载法学空间网，2003年1 0月30日。)

　　笔者感到，有必要理清合同解除与终止这一关系，将劳动合同关系解除纳入终止范围 ，即劳动合同关系解除就是提前终止劳动合同关系，以摆脱用人单位倾向于把问题处理 成合同终止情形而劳动者则倾向于按合同解除情形处理的尴尬境地，减少不必要的劳动 争议合同纠纷。同时，也有利于在破产案件审理中，对职工的劳动合同关系消灭作准确 界定与处理。对于劳动合同期限尚未届满，因企业破产致使原劳动合同无法履行，应由 清算组与职工协商提前终止双方的合同关系，不管是否协商一致，都应作为提前终止合 同关系。

　　另外，应尽快修改我国劳动法中职工经济补偿金的发放条件，不能不管合同终止的情 由，一概规定不能取得经济补偿金。而应对合同终止的情形进行细化，凡是由于客观原 因致使提前终止劳动合同关系的，职工应有权取得经济补偿金。对于破产企业来说，不 管清算组是否与职工协商一致，均应提前终止劳动合同关系，而不再以解除劳动合同关 系来处理，并因协商结果不同而适用不同的补偿期限。[page]

　　四、补偿金计发基数的合理性界定

　　劳动法、《关于做好国有企业改革有关劳动保障工作的补充通知》中虽对补偿金计发 基数作了规定，但计发基数涉及许多因素，而对此不同的理解往往产生不同的计发基数 ，故此需要合理地界定一些具体标准，以便确定科学合理的计发基数。

　　一是划定企业职工的范围，确定企业月平均工资。一般来讲，企业的高级管理技术人 员也是企业职工的一部分，其工资也应作为计算企业月平均工资的基数。但是对于一些 高级管理技术人员利用职权，恶意抬高自己工资，侵占企业资产的，则不能认定该工资 标准的有效性，而必须给他们重新界定工资标准，然后将该新的工资纳入企业月平均工 资的计算基数。当然，判断高级管理技术人员工资是否畸高，应根据其所在单位的资产 数额、工作的职责要求、同行业的工资标准、当地企业的工资水准，以及企业是否正常 生产经营等情况进行综合分析。如企业处于停业状况，高级管理技术人员就不得领取畸 高的工资报酬，以损害债权人的利益。对于畸高的工资应适当调低，如对于其月平均工 资高于企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资3倍的标准计发。

　　二是对于职工工资偏低的，注意从善对待。企业职工工资偏低的职工一般来讲技术水 平低、就业难，因此需要特殊对待。对此，我国劳动法规也作了相应的规定。如职工月 平均工资低于企业职工月平均工资的，则以企业职工月平均工资为补偿金的计发基数; 如企业职工月平均工资低于解除劳动合同时当地最低工资标准的，应按解除劳动合同时 当地最低工资标准作为计发基数。因此，在破产时也应按照这一标准处理，提高补偿金 的计发基数。

　　三是对于企业职工月平均工资偏高的，则适当加以干涉。一般地说，企业职工的工资 与其行业的性质有一定的联系，一定程度上与企业的利益回报和风险存在相应的关系。 作为银行、证券、期货等金融行业相对于制造业来讲，其职工工资普遍要高一些。但是 ，对于一些企业已经长期亏损，但企业上下串通一气，违背工资规律，脱离行业工资水 准，恶意抬高大多数以上职工工资，大量消耗企业财产的，法院在确定补偿金计发基数 时，应适当调低企业月平均工资水平，并分解到相应工资偏高的职工身上。当然，对于 这一做法应严格掌握，谨防诱发职工矛盾，影响破产案件的审理。

　　五、补偿期限的合理性探讨

　　破产企业职工经济补偿总额，一般由计发基数和补偿期限两部分组成。那么，补偿期 限怎么确定比较合理呢。我国《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定：“ 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者 在本单位工作年限，每满1年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月 。”同时，第8条又规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原 劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动 合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月 工资的经济补偿金。”从这两个规定来看，区别在于前者设定了补偿期限的上限为12个 月，而后者没有这一要求。对于超过12年工作期限的，则肯定希望执行后者的规定，以 期获得更多的经济补偿金。尽管在司法实践中，只有一小部分企业老职工能获得这样的 待遇，但由此带来了一些问题。主要是一些工作三四十年的老职工，如其在企业宣告破 产时即将退休，按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条规定的补偿期限，可 以得到较高的补偿金。如其在企业宣告破产时刚巧退休不久，那么因其与破产企业已终 止劳动合同关系，就不能领取经济补偿金。事实上，凡能领到较高经济补偿金的有些老 职工，一般离其退休时间不长了，其就业的压力相对较少一些。这一规定违背了经济补 偿金设立的目的。[page]

　　另外，目前各地在制订劳动合同条例过程中，对解除劳动合同的补偿期限存在着不同 的规定。如《江苏省劳动合同条例》第30条第一款第(三)项、第38条未规定补偿期限不 超过12个月。而《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者 提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除 劳动合同前12个月的工资总额。”对此规定，究竟如何执行?

　　笔者认为，企业宣告破产后，企业职工无任何理由继续保留与企业劳动合同关系，都 应提前终止劳动合同关系，或称为提前解除劳动合同关系。在劳动法、企业破产法(试 行)未作修改前，还是统一参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条规定来确 定补偿期限，以最多不超过12个月作为上限。

　　在破产审判过程中，法院不能给职工适用法律法规的选择权，或采取就高不就低的方 法，增加补偿期限，因此，经济补偿金的补偿期限应以不超过12个月为限。但是，在确 定职工工作期限上，应充分考虑一些特殊情况，不能随意减少职工的工作期限，以免缩 短补偿期限。对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原 因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。对于 劳动合同制度实行以来原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限 。与劳动合同制度实行的工作年限相加，确定最终的补偿期限。

　　在破产案件审判中，破产企业职工经济补偿金涉及面广，关系到职工的切身利益，涉 及到破产财产的合法分配，影响到债权人利益的保护。因此，有必要在对其进行合理性 探究的基础上，通过制订统一明确的规定，使破产企业职工经济补偿金得到合法合理的 处理。