论广告法视野下虚假荐证责任制度之重构

　　关键词: “三鹿门” 广告荐证者 虚假荐证 法律责任 制度重构

　　内容提要: 虚假荐证责任是指广告荐证者在广告中作虚假荐证所应承担的责任。“三鹿门”事件再次引起社会各界对于荐证者虚假荐证责任的关注，刚刚通过的《食品安全法》对于个人荐证者的虚假荐证责任作出了积极的回应。荐证者的虚假荐证责任分为公法责任与私法责任，我国广告法采有限承认原则。雇主责任论并不能使荐证者免责，令荐证者承担虚假荐证责任具有充分的法理依据，追究其法律责任，主要是基于消费者利益保护以及社会安全之考量。目前，我国广告法中的虚假荐证责任制度存在诸多不足，建议在明确其价值取向及功能的基础上，对相关制度进行重构。同时，通过合理的制度设计，使荐证者的虚假荐证责任负担符合法律公平正义的基本要求。

　　2008年，令世人震惊的“三鹿门”事件令国人谈“奶”色变，学界对“三鹿门”事件法律问题的讨论也日益广泛和深入，其中，学者们关注较多的一个问题为虚假广告中代言人的法律责任问题， [1]也即本文所言的荐证广告中广告荐证者作虚假荐证的法律责任问题。何谓荐证广告?它并不是祖国大陆既有的法律用语，而是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语。 [2]根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》的解释，荐证广告是指“任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告” [3]。凡在荐证广告中对商品或服务的质量、性能、功效等进行推荐、证明的个人或组织皆为广告荐证者(以下简称荐证者)。作为媒介市场与受众之间商业信息的重要载体，荐证广告伴随着我国市场经济的快速发展而进入“繁荣”时期，由此，越来越多的人步入广告“荐证”行列，广告代言人即典型的广告荐证者。近年来，许多荐证广告因内容虚假而被曝光，有关消费者与荐证者之间的诉讼纠纷也不时见诸报端。学界关于荐证者虚假荐证责任的争议历来已久，而“三鹿门”事件再次引起社会各界对于该问题的关注：广告代言人(荐证者)作虚假荐证是否应承担法律责任?如果是，什么情况下承担责任?承担何种责任?如何承担责任?……等等。虽然学界对于广告代言人(荐证者)的法律责任问题多有研究，但就上述问题进行系统研究的并不多见。值得一提的是，“三鹿门”事件加速了我国《食品安全法》的立法步伐并催生了个人荐证者的虚假荐证责任， [4]同时，也凸显了我国《广告法》中虚假荐证责任制度的诸多不足，亟待立法完善。在此背景下，对荐证者的虚假荐证责任以及我国广告法 [5]中的虚假荐证责任制度进行系统研究则因“三鹿门”事件的发生而被赋予了特别的意义。 [6][page]

　　一、虚假荐证责任的基础理论

　　(一)学术用语的规范问题

　　如前所述，“荐证广告”是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语，我国大陆地区立法与司法实践中没有直接使用该用语，学界一般将其称为“代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告”等，名称不一而足。关于该类广告的名称规范问题，我们首先来看一下美国的规定。美国是世界上广告业最为发达的国家之一，在其规范该类广告的、由联邦贸易委员会(FTC)制定的最为重要的法律规范—FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising(《广告荐证指南》)中，其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”，endorsement一词有“担保、保证”之意， [7]而testimonial一词则有“证明书、推荐书”之意， [8]可见，该类广告的本质特征在于 “推荐、证明”，因此，台湾地区将其译为“荐证广告”较为准确。

　　从学理角度而言，“推荐广告、证明广告或证言广告”等名称存在明显不足，“推荐、证明或证言”等均不足以概括该类广告的全部内涵，而“代言广告”也未能直接揭示该类广告的本质，并且“代言”一词从字面理解为代表别人发表言论，与代理容易混同，从而产生责任归属被代言人(广告主)的误解， [9]因此，“代言”有为代言人推卸责任之嫌。同时，“代言”在坊间已被普遍认为是公众人物或专业机构的“专利”，使用“代言广告”一词容易使普通消费者的“代言”行为被忽略。在上述名称中，唯有“荐证广告”能够直接揭示该类广告的本质，而且“荐证”一词与我们通常使用的“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律术语同音，某种意义上也有一定的异曲同工之效。因此，笔者主张使用此概念。

　　“广告荐证者”也是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语，我国大陆地区立法与司法实践中也没有直接使用这一称呼，学界与坊间一般将其称为“广告代言人”。笔者主张使用“广告荐证者”这一概念，除上述提到的原因外，与国内《广告法》的相关主体以及国际用语相统一也是其中的重要原因。我国《广告法》界定了“广告主、广告经营者以及广告发布者”三类广告主体，却没有界定“在广告中向消费者推荐商品或者服务的社会团体、其他组织或者个人”的性质。使用“广告荐证者”一词不但能够直接揭示该类主体的行为特征，也与“广告经营者、广告发布者”二概念形成形式呼应。而在美国，在其专门规制荐证广告的法律规范—《广告荐证指南》中，使用了endorser而非spokesman(spokeswoman)或spokesperson(代言人)来指代在广告中向消费者推荐商品或者服务的人。endorse一词有“保证、担保、赞同、同意”等之意， [10]从语境上讲，将endorser译成中文对应的“代言人”也不太贴切或不尽准确，而译成“荐证者”则显得较为通达，并且，与“荐证广告”形成内在的呼应与关联。因此，笔者主张使用此概念。[page]

　　(二)虚假荐证的认定标准

　　认定虚假荐证的前提为广告系荐证广告，对此，应从有利于消费者的角度判断，即如果广告中传达的任何信息有可能被一个理性的消费者认为反映的是荐证者自己的意见、信赖、发现和亲身体验，就应认为是荐证广告。 [11]当然，广告明示为表演广告的除外。荐证者的荐证应反映其真实意见，不得包含任何欺骗性或引人误解的表述，否则即为虚假荐证。在此问题上，美国的“真实原则”值得借鉴。依据美国联邦贸易委员会制定的《广告荐证指南》，广告中若明示或暗示荐证者是广告商品或服务的真实的消费者时，则该荐证者必须是真实的消费者，否则，就应当在广告中表明;广告中若明示或暗示荐证者是相关领域专家时，则该荐证者必须确实具有该方面的专业知识。同时，如果在广告主和荐证者之间存在一种足以影响荐证的重要性和可信度而又不能为消费者合理推断的实质性关系时，广告主则必须披露该种关系。 [12]违反上述规定，则可能被认定为虚假荐证。

　　(三)虚假荐证责任的法律性质

　　虚假荐证的法律责任从理论上讲分为民事、行政以及刑事责任三类。后两类责任属于公法责任，系行政机关或司法机关代表国家对荐证者的虚假荐证行为所做的一种否定性评价，是一种以国家干预为特征的惩罚性制裁方式，对其性质的认识在理论上并无争议。而作为私法责任的虚假荐证民事责任，学界对其基本性质尚存争议，有必要进行专门探讨。

　　在广告法律关系中，荐证者与消费者并无合同关系，因此，荐证者的虚假荐证自然不构成违约。明知广告虚假仍参与荐证，究其本质，是一种欺诈行为。关于欺诈与侵权的关系，自罗马法以来,各国均把欺诈的损害作为侵权行为的内容。 [13]在英美侵权行为法中,欺诈也是作为一种具体侵权行为被加以规定的。 [14]“以诈欺使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般言之，多会肇致损害，应构成侵权行为，被害人得请求损害赔偿。” [15]传统民法将欺诈界定为恶意行为或故意行为，那么，荐证者若因重大过失参与虚假荐证，是否构成欺诈?笔者持否定态度。因重大过失参与虚假荐证，其本质属于“过失性错误陈述”，将重大过失界定为欺诈固然有利于保护消费者权益，属于欺诈之“创制”，然而此种创制却混淆了“故意”与“过失”之间的分界，容易造成欺诈的泛化，会加重荐证者的法律负担并不适当地约束其行为自由，因为欺诈可能导致惩罚性赔偿。当然，因重大过失参与虚假荐证尽管不构成欺诈，但并不意味着荐证者无须担责，其仍符合一般侵权责任的构成要件。我国《广告法》与《食品安全法》确立了荐证者虚假荐证的连带责任，其法理基础为共同侵权论，这是由虚假荐证责任“主体的复数性、过错的共同性或行为的结合性、责任的整体性及连带性” 等特征所决定的。[page]

　　有观点认为，令荐证者承担与广告主同等的责任是不公平的，荐证者应承担侵权补充责任。 [16]还有观点认为荐证者应承担“连带补充责任”。 [17]、 [18]笔者认为上述观点值得商榷。在荐证法律关系中，荐证者的虚假荐证与其他主体的行为直接结合，构成直接侵权，即在虚假荐证广告侵权之诉因上，荐证者的虚假荐证是非独立的，这是追究其共同侵权责任的根本原因。诉因之共同性决定了荐证者的责任应为连带责任，而非补充责任抑或连带补充责任，其已为我国《广告法》与《食品安全法》所明确。实际上，在责任的公平性问题上，要求荐证者承担连带责任，并非是一种平均责任，依据连带责任的追偿性，荐证者最终承担的依然是依据其过错程度确定的按份责任。过错作为损害发生的原因，令荐证者在有过错的情形下承担责任，符合传统民事责任的归责要求。我们可以通过制度设计例如将荐证者的主观过错界定为“故意或重大过失”、广告主高份额责任等，将荐证者的连带责任限定在公平、合理的范围内。

　　(四)我国关于虚假荐证责任的法律规定

　　我国目前没有制定专门规制荐证广告的法律法规，对于虚假荐证的法律规制置于虚假广告规制的整个框架中进行，相关规定散见于《广告法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》等法律法规及规章中。此外，国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局等部门也制定了一系列诸如“通知”、“方案”等规范性法律文件，其中也有关于荐证广告的相关规定。

　　关于荐证者虚假荐证的法律责任，我国相关法律法规中仅有《广告法》与刚刚通过的《食品安全法》作出规定。《广告法》中规定虚假荐证责任的条款为第38条第3款：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”《食品安全法》中规定虚假荐证责任的条款为第55条、第94条第1款以及第98条，其分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此观之，我国《广告法》中仅规定了机构荐证者(社会团体或者其他组织)虚假荐证的民事责任，未规定个人荐证者的责任，也未规定荐证者虚假荐证的行政责任和刑事责任。而《食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正。可见，我国对荐证者的虚假荐证责任采有限承认原则。[page]

　　就“三鹿门”事件而言，令广告荐证者个人承担虚假荐证责任以及令机构荐证者承担虚假荐证的行政责任或刑事责任，目前尚无《广告法》的依据。在《食品安全法》尚未生效之前，无论学界与坊间关于“三鹿门”事件中广告代言人(荐证者)是否应该承担责任争论得如何激烈，《广告法》的立法缺失为广告代言人个人的虚假荐证行为提供了法定的免责事由，这不能不说是我国广告立法的一大缺憾，“三鹿门”事件集中暴露了我国关于荐证者虚假荐证规制的制度性缺陷，应该引起立法者的高度关注。从完善立法的角度而言，这可以说是“三鹿门”消极事件中所产生的积极意义。

　　二、对虚假荐证责任的法理追问

　　(一)虚假荐证责任的理论基础

　　我国《广告法》未规定个人荐证者的虚假荐证责任，因此，经常有声音质疑此种责任的适法性问题。有观点认为，荐证者的虚假荐证是应其雇主—广告主的要求所为，由此产生的责任应由其雇主承担。 [19]此即所谓的“雇主责任免责论”，在学界与坊间具有一定的代表性。笔者认为此种观点值得商榷。

　　判断荐证者是否因雇主责任而免责，首先应判断荐证者与广告主之间是否形成雇佣关系。 [20]雇佣关系是指受雇人按照雇佣人的指示与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。一般认为，雇佣关系是否存在应从以下几方面把握：一是双方有无雇佣合同(口头或书面);二是受雇人有无报酬;三是受雇人有无提供劳务;四是受雇人是否受雇佣人的监督。其中最重要的是后两项，它决定着事实上雇佣关系的存在与否。 [21]在荐证广告中，荐证者与广告主之间存在合同关系，荐证者为广告主的商品或服务提供荐证服务，广告主支付报酬。至于荐证者荐证的内容，往往都是由广告主事先提供的，荐证者只是广告主的一个传话筒而已，其行为受广告主支配与约束。可见，荐证者与广告主之间形成雇佣关系。

　　对于雇主责任免责论，笔者认为其夸大了雇主责任的功能，因为荐证者明知或应知广告虚假而仍然参与荐证的行为已经突破雇主责任的界限。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第9条明确规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”可见，对于雇主责任免责论，我国司法解释给予了明确否定，此种否定同时凸显了荐证者的主体地位，为其独立承担虚假荐证责任提供了主体依据。[page]

　　关于荐证者承担虚假荐证责任的具体法律依据，学界多有探讨，本文在此不再赘述，仅从法理层面进行探讨。笔者认为，令荐证者承担虚假荐证责任具有充分的理论基础。其一，道德基础。道德是法律制度运行的社会土壤，系隐藏的法律，而作为道德底线的法律，本身就具有道德诉求的内在价值。尽管从道德的角度要求行为人承担法律责任总会遭受质疑，但强调荐证者的道德义务却在广告荐证中具有重要意义。虚假荐证系道德领域里的一种“造假”行为，经常转化为法律领域的“欺诈”。虚假荐证在某些领域的泛滥映射了部分商事主体商业道德的缺失，任其泛滥容易导致社会道德“侵权”。因此，荐证者在从事广告荐证时，应承担必要的道德义务及社会责任，这是由广告荐证的公共性特征决定的：广告荐证面向公众。其二，法理基础。欺诈是虚假广告固有的行为特征，侵权则是虚假广告外化的法律特征。虚假广告具有严重的社会危害性，容易造成区域性、群体性权益侵害现象，此种危害性因荐证者的虚假荐证而被放大，“三鹿门”事件即很好的例证。正如法谚曰：“诈欺与正义，势不两立。” [22]正义乃法上之法，法律在分配正义时应有所作为。虚假荐证的社会危害性为法律予以规范提供了法理依据。法律旨在创设一种正义的社会秩序， [23]令荐证者承担虚假荐证责任，既有利于保护受害人的合法权益及社会公共利益，也有利于遏制虚假荐证行为，符合法治国家对于正义与秩序的要求，也符合法律公平正义的理念。其三，现实基础。伴随着荐证广告的快速发展，越来越多的人步入广告“荐证”行列，荐证呈现普遍化、职业化以及名人化等趋势，这为荐证活动的规范化提供了主体依据。同时，虚假荐证屡禁不止，在某些领域如医疗、药品、保健品、食品等涉及消费者健康乃至生命安全等方面的表现尤为突出，这也为追究虚假荐证责任提供了现实依据。

　　(二)虚假荐证责任的负担问题

　　若令荐证者承担虚假荐证的民事、行政及刑事责任，其负担是否过重?令荐证者承担私法责任当无争议，笔者重点探讨其公法责任的负担问题。

　　笔者在写作过程中，经常有观点质疑虚假荐证行政责任的合法性问题。笔者认为，讨论荐证者是否应承担虚假荐证的行政责任，关键在于其是否属于广告监管行政法律关系的主体。广告行政监管的目的之一在于查处并取缔内容不真实、不合法的虚假广告，包括虚假荐证广告。《广告法》第3、4条明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假内容欺骗和误导消费者。这不仅是对广告主的要求，也应该是对荐证者的要求，这是由荐证行为的公示公信性所决定的。因此，荐证者应属于广告监管的对象。并且，荐证者的荐证行为系荐证广告的核心部分，现实中部分荐证者荐证行为的职业化也使得对其进行行政监管成为必要。如果说，荐证者为广告主利益的代言人，那么，在其从事虚假荐证侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者的代言人，追究虚假荐证的行政责任。因此，对于荐证者承担行政责任并无法理上的障碍。在这一点上，国外已有许多经验可资借鉴。尤其值得一提的是，追究荐证者行政责任除具有一般惩戒功能外，还有另外一项重要功能：阻止荐证者通过虚假荐证获利，这往往是民事赔偿责任所不能够解决的问题。[page]

　　至于虚假荐证的刑事责任，我国《刑法》仅规定了广告主、广告经营者以及发布者的虚假广告责任，荐证者无须承担刑事责任。将荐证者的责任去刑化，的确有利于维护其行为自由，荐证者不必有因虚假荐证而获刑之虞。实际上，立法者低估了荐证者虚假荐证的危害性。在虚假广告责任链条中，荐证者的负面效用不亚于广告经营者及发布者。许多荐证者在利益的驱动下沦为虚假荐证的工具，其主观恶性较大。目前，我国医疗广告、药品广告、保健品广告、食品广告中存在虚假荐证的情况较为普遍，此类行为具有严重的社会危害性。从法理上讲，社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，而社会危害性的大小则是界定违法行为法律责任的重要依据。部分荐证者的虚假荐证具有严重的社会危害性，这是追究其刑事责任的法理基础。

　　追究荐证者的虚假荐证责任，主要是基于消费者利益保护以及社会安全的考量，这是法的基本规范功能。因此，令荐证者承担必要的法律负担是其对社会应承担的基本义务。当然，任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值。 [24]荐证者承担虚假荐证责任，应有严格的条件限制。我们可以通过合理的制度设计，使荐证者的虚假荐证责任负担符合法律公平正义的基本要求。

　　三、对我国虚假荐证责任制度的反思

　　法律责任的基本功能为救济、教育、预防及制裁。依据此种标准，基于批判考察的视角，有必要从应然层面对我国的相关立法进行审视。由前述的我国的广告立法可知，我国荐证者的虚假荐证责任制度存在以下不足并亟待立法完善。

　　(一)民事责任不尽合理

　　1.责任主体范围过窄

　　尽管《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中个人荐证者虚假荐证的民事责任，但这并不能从根本上改变我国广告立法关于虚假荐证责任主体范围过窄的根本缺陷。《广告法》规定的责任主体仅限于机构荐证者，个人荐证者无须担责，也就是说，目前我国追究非食品广告例如医疗广告、药品广告以及保健品广告中个人荐证者的虚假荐证责任仍然缺乏明确的法律依据。而现实生活中，上述广告领域存在虚假荐证的情况较为普遍，具有极为严重的社会危害性，应该引起整个社会的关注。

　　值得思考的是，1994年制定的《广告法》的上述规定是立法疏忽抑或是制度安排?答案当然是后者，这是由我国当时的经济发展状况决定的。《广告法》制定时，我国的广告行业与广告市场尚处于发育阶段，从事广告荐证的个人更是寥寥，因此，个人虚假荐证责任的问题自然不会进入立法者视野，应该说，《广告法》的规定符合我国当时的国情。然而，个人荐证者的虚假荐证责任问题伴随着荐证广告的快速发展以及越来越多的虚假荐证广告被曝光而日益引起社会的关注。我国立法关于个人荐证者责任的规范缺失已饱受学界诟病。实践中，此种规定直接导致社会对个人荐证者虚假荐证责任尤其是名人虚假荐证责任的争议，从学界对“三鹿门”事件中代言人责任的争辩足可窥见一斑，相关立法之不足可谓是引发此种争议的“始作俑者”。实际上，个人荐证者与机构荐证者本质相同，皆属于广告荐证者，二者在虚假荐证广告中发挥的作用也相同。机构荐证者因为虚假荐证而承担法律责任，个人荐证者因为同质行为则没有理由不承担责任。《广告法》的“刻意安排”在现在看来与法律的平等追责原则相悖，也有违法律公平正义的理念。值得一提的是，《食品安全法》对于食品广告中个人荐证者虚假荐证责任的修正具有重要的现实意义，体现了我国法治理念的进步。[page]

　　2.归责原则过于严格

　　《广告法》与《食品安全法》关于虚假荐证民事责任的规定并不强调荐证者的主观过错，可认定为无过错责任。令荐证者承担无过错责任过于严格，会加重荐证者的负担，不适当地约束其行为自由。一般认为，无过错责任的理论基础为高度危险论或者危险论， [25]其基本思想在于“不幸损害”之合理分配，乃基于分配正义的理念。 [26]现代侵权法更看重的是风险的合理分配和交易安全的维护，不仅具有保护权利的功能，还应具有维护行为自由的功能，两者必须兼顾， [27]进而实现社会的公平与正义。“如一概采取无过失责任主义时，则直接对于个人之自由活动，发生妨碍，间接对于社会之进步，亦必发生阻挠也”。 [28]在此问题上，我国的立法过于严格。

　　3.损害赔偿责任不尽完善

　　《广告法》与《食品安全法》并未规定虚假荐证的惩罚性赔偿责任， [29]尽管从法理上讲也未明确将其排除，但现实生活中虚假荐证广告侵权适用补偿性赔偿似乎更符合我国立法与司法的逻辑思维。损害赔偿作为民事责任的实质救济手段，集中体现了民事法律的规范功能。由于虚假荐证是一种典型的欺诈行为，加害人主观恶性较大，社会危害性很大。因此，对其适用惩罚性赔偿已具备现实与法理基础。我国立法单一的同质补偿救济的缺陷显而易见，仅补偿性赔偿显然不足以遏制部分虚假荐证广告。同质补偿“在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失” [30]。显然，虚假荐证主体从这一交易中可以获利，虚假荐证广告的屡禁不止就是对此最好的解释。于是，经过利益博弈之后，许多加害人会“理性地”、恶意地选择侵权。

　　(二)行政责任与刑事责任实质缺位

　　《广告法》仅规定了荐证者虚假荐证的民事责任，未规定其行政责任。尽管《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假荐证”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究荐证者行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，而《广告法》并未规定荐证者虚假荐证的行政责任。可见，我国对于荐证者的行政责任实际上持否定态度。现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告荐证活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告荐证需要专门的“荐证规范”作指导，这也是追究荐证者行政责任的基本依据。我国关于荐证广告的相关规定较为零散，缺乏专门的“荐证规范”是我国追究荐证者行政责任的具体障碍，建议相关部门予以完善，为荐证行为的规范化提供具体的行为准则。[page]

　　至于荐证者虚假荐证的刑事责任，我国《广告法》与《刑法》均未规定， [31]而《食品安全法》对此则实现了一定的突破。 [32]尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假荐证的刑事责任，但依据我国《刑法》的相关规定以及罪刑法定的刑法原则，荐证者最终并不承担虚假荐证的刑事责任。我国《刑法》将荐证者完全排除在刑事责任的主体范围之外，其不足之处也很明显。

　　四、对我国虚假荐证责任制度的理论重构

　　(一)虚假荐证责任制度的价值取向及其功能

　　任何法律制度，均有其制度本身的价值取向与功能，这是建构该项法律制度的基本指导原则。一项公平、科学、合理的法律制度，应能集中体现该制度本身的价值取向及其功能，并实现二者的辩证统一。

　　关于荐证者的虚假荐证责任制度，主要有三种价值取向：其一，消费者权益优先兼顾荐证者行为自由;其二，荐证者行为自由优先兼顾消费者权益;其三，消费者权益与荐证者行为自由同等保护。笔者主张第一种价值取向：消费者权益优先论，这是由消费者权益以及荐证行为本身的特点所决定的。

　　消费者权益的基本特征主要有三：其一，易损性。在广告主导商品或服务信息的现代社会中，消费者的弱势地位、信息不对称等因素导致消费者的知情权、选择权质量下降，其权利变成一种“易损”的权利。尤其是在涉及消费者健康、生命、安全等方面的药品、医疗、保健品、食品等广告面前，对消费者的易损权益进行优先保护就具有了现实意义与社会意义。其二，社会性。正如王卫国教授所言：“在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为;对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理。” [33]其三，人权性。现代社会已经成为一个消费社会，人人皆为消费者，消费者权益已经具有基本的人权性质。 [34]而荐证行为的基本特征也主要有三：其一，公示公信性。荐证广告的基本特征在于其受众为一般公众，该公共性特征使得荐证广告呈现公示公信的特征。公示公信性使虚假荐证比一般违法行为具有更为严重的社会危害性，这是对荐证者的行为自由进行必要限制的根本原因。其二，担保性。荐证者的荐证系对商品或服务质量的一种“隐性担保”， [35]令荐证者承担基本的担保义务：荐证自由不得侵犯他人权益，这是“担保”的必然负担。其三，利益性。在商业广告中，荐证者通过广告荐证收取荐证费。在利益驱动下，许多荐证者(名人尤甚)沦为虚假荐证的工具，成为“广告门”的主角。令荐证者基于利益而为自由买单，符合法最基本的规范性要求。[page]

　　因此，对虚假荐证责任制度的设计，应坚持消费者权益优先的价值取向，并至少实现以下三个功能：

　　第一，权利救济功能。这是虚假荐证责任制度应实现的首要功能。对消费者权益的充分保护体现了社会的进步，是法治国家的永恒追求，也是衡量社会法治程度的重要标志，符合世界各国关于消费者权益保护的趋势。权利救济与遏制违法行为具有统一性。任何法律责任，在实现对权利救济的同时，应实现其教育、预防及制裁违法行为的功能。对虚假荐证责任制度的设计，应能有效遏制虚假荐证行为，这也是对消费者权益保护的必然要求。

　　第二，自由维护功能。行为自由是宪法赋予法律主体的人身自由的自然延伸，维护行为人的行为自由，也是衡量一个社会法治进步与法治程度的重要标志。荐证广告在传递商业信息、促进市场竞争以及市场经济发展等方面发挥着重要作用，不使荐证者动辄得咎，也是法治社会的基本义务。对虚假荐证责任制度的设计，应置于我国市场经济发展的大背景下进行。

　　第三，利益衡平功能。法律作为利益的调和器，应最大限度地衡平各方利益。虚假荐证责任制度的设计，既要充分保护消费者的权益，又不能加重荐证者的负担;既要使受害人的损害得到及时补偿，又要使补偿体现公平合理性;既要对荐证者予以教育和制裁，又不能不当地限制其行为自由。

　　(二)对我国虚假荐证责任制度的重构

　　责任设计的核心在于实现救济与规范的统一，权利与自由的统一。当然，任何法律制度的建构都应“表明和记载经济关系的要求”， [36]反映社会经济生活发展的需要。考虑到我国的国情以及虚假荐证责任制度的价值取向及其功能，针对我国相关制度存在的不足，借鉴其他国家或地区的立法经验，结合上述分析，重构我国广告法中的虚假荐证责任制度。

　　1.民事责任

　　其一，主体范围。将个人荐证者与机构荐证者均列为虚假荐证责任的主体，实现平等追责。这并非是对个人荐证者自由的否定，相反是对其主体资格的肯定。重要的是，完整的责任本身就是对权利保护的基本需要。

　　其二，归责原则。归责原则本质上系一种价值判断标准。确定荐证者虚假荐证责任的归责原则，要兼顾民法的公平、自由原则。在此问题上，不妨借鉴保荐人虚假保荐责任的归责原则。虚假荐证与虚假保荐均为危害社会公共利益的行为，而荐证者与保荐人在其中发挥的作用也基本相同，因此，对虚假保荐责任归责原则具有可资借鉴的基础。我国《证券法》确立了保荐人虚假保荐的过错推定责任，笔者建议予以借鉴，也确立荐证者虚假荐证的过错推定责任，由荐证者就自己没有过错而举证免责。对于荐证者的主观过错，笔者主张界定为故意与重大过失。就荐证者而言，令其在仅有一般过失时也承担责任未免过重，衡平起见，这里的过失可界定为重大过失。 [37]该种归责设计既有利于保护消费者的权益并规范荐证者的行为，也不会不当约束荐证者的行为自由，能够很好地平衡消费者、荐证者以及社会之间的利益关系。[page]

　　其三，损害赔偿责任。惩罚性赔偿运用的原因之一是因为被告从不法行为中获得了利益。 [38]对于典型的欺诈型侵权行为，对其适用惩罚性赔偿符合常规的法律逻辑。鉴于部分虚假荐证侵权后果的严重性、行为人主观过错的恶劣性以及同质补偿原则的局限性，建议在适用补偿性赔偿的基础上有条件地引入惩罚性赔偿，即对部分虚假荐证恶意侵权行为适用惩罚性赔偿，以提高其违法成本从而削减其所获之利，彰显法律的规范功能。我国立法与司法实践中应慎重其应用条件以免被滥用而造成新的不公。考虑到惩罚性赔偿的传统适用条件以及我国目前的国情，笔者主张依据侵害客体的不同而区别适用，即在虚假荐证恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。

　　如前所述，《广告法》第38条第3款是关于荐证者虚假荐证民事责任的一般性规定的，而《食品安全法》第55条则是关于食品广告中荐证者虚假荐证民事责任的规定的。综上，建议将《广告法》第38条第3款修正为：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使其合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任，但能够证明自己没有过错的除外。” [39]同时，将《食品安全法》第55条修正为：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使其合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任，但能够证明自己没有过错的除外。” [40]

　　2.行政责任与刑事责任

　　笔者主张追究荐证者虚假荐证的行政责任。就其责任形式而言，“没收荐证者的广告费用”已成为各国之通例。因此，笔者主张荐证者的行政责任主要为没收广告费用，可以并处一定的罚款。当然，如果令荐证者在仅有一般过失时也承担行政责任也有失公平。因此，主张将其主观过错也限制为“故意与重大过失”。

　　尽管实践中荐证者因虚假荐证而获刑的可能性极小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。因此，建议增加荐证者的虚假荐证罪，即荐证者违反国家规定、利用广告对商品或者服务作虚假荐证、情节严重的行为。同时，明确此类犯罪为故意犯罪。

　　《广告法》第37条是关于虚假广告行政责任与刑事责任的一般性规定的，该条仅规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的行政责任与刑事责任，未规定荐证者的相关责任。综上，建议对该条补充以下内容：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关对负有责任 [41]的广告荐证者没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广告法》的此种修正也将使得《食品安全法》中关于虚假荐证行政责任与刑事责任的相关规定具有了实质意义。当然，此种修正还牵涉到与《刑法》相关条款的立法协调等问题。[page]

　　结 语

　　就“三鹿门”事件而言，过多地讨论代言人(荐证者)应不应该承担责任似乎并无太大的理论与实践价值。在一个崇尚法治、公平、正义的社会，我们更应该关注荐证者承担何种责任、何时承担以及如何承担的问题。我国《广告法》没有明确规定个人荐证者虚假荐证的法律责任，如果说《广告法》制定时是基于制度因素的考虑而将参与虚假荐证的个人排斥在责任主体之外，那么，随着制度环境的变迁，相关法律也应作出适当修改，以契合社会经济、政治、文化发展的需要。对此，刚刚通过的《食品安全法》已经给出肯定的答案，在食品广告领域首次确立了个人荐证者的虚假荐证责任。《食品安全法》的此种修正具有重要的现实意义和进步意义。然而，作为虚假荐证责任领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国广告法中虚假荐证责任制度较为粗略的立法缺陷，在虚假荐证仍然具有一定普遍性的、与消费者权益乃至整个社会安全密切相关的医疗、药品以及保健品广告等诸多领域，要追究个人荐证者的虚假荐证责任以及追究荐证者虚假荐证的行政或者刑事责任，目前仍然缺乏《广告法》的依据。“三鹿门”事件使得荐证者的虚假荐证责任问题这一重大的法律隐性问题显性化，而《食品安全法》的特别法修正也映射了我国虚假荐证责任制度的立法缺陷，广告法中关于荐证者的虚假荐证责任制度亟待完善。借鉴其他国家或地区的立法经验，从根本上完善我国的虚假荐证责任制度，以改善我国的广告法制环境，从而保护消费者的合法权益，不失为一个明智的选择。

　　注释:

　　作者简介：于林洋，西南政法大学民商法博士研究生、玉溪师范学院副教授。

　　[1] 具体内容参见中国人民大学民商事法律科学研究中心等举办的“‘三鹿门’法律问题专家研讨会”会议记录，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41242，2008-10-19。

　　[2] 本文采纳这一术语的理由，在于其能够准确和科学地表述此类广告的性质：推荐或证明。对此，笔者将在下文中专门论述。

　　[3] 《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》，《行政院公报》2005年第181期。

　　[4] 《食品安全法》于2009年2月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，将于2009年6月1日生效。该法首次确立了个人荐证者的虚假荐证责任。

　　[5] 这里的广告法是指广义广告法。

　　[6] 需要说明的是，在荐证广告中，荐证行为的主体只能是荐证者，不包括广告主、广告经营者以及广告发布者，因此，本文中的“虚假荐证责任”是指荐证者在广告中作虚假荐证所应承担的责任，不包括其他广告主体的虚假广告责任;而文中的“虚假荐证责任制度”也专指荐证者的虚假荐证责任制度。另外，“三鹿门”事件中荐证者的虚假荐证责任问题与一般意义上的虚假荐证责任问题本质并无区别，因此，本文拟从一般意义上对荐证者的虚假荐证责任进行研究，仅在需要时方对“三鹿门”事件中荐证者的虚假荐证责任问题作个案解析。同时，因篇幅所限，本文仅对我国大陆地区的虚假荐证责任制度进行研究，不对我国香港、澳门、台湾三地的相关制度进行探讨。[page]

　　[7] 宋雷：《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2005年版，第344页。

　　[8] 夏登峻：《英汉法律词典》(第三版)，法律出版社2008年版，第967页。

　　[9] 笔者认为，令代言人(荐证者)承担虚假代言(荐证)的法律责任，具有充分的理论依据，笔者将在下文中对此作专门论述。

　　[10] 宋雷：《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2005年版，第344页。

　　[11] 成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。

　　[12] FTC Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising.16 C.F.R§255 et seq.(1980).

　　[13] 竺琳：《民事诈欺制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(9)，法律出版社1998年版，第477页。

　　[14] 徐志军、张传伟：《欺诈的界分》，《政法论坛》2006年第4期。

　　[15] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，中国政法大学出版社2005年版，第181-182页。

　　[16] 曹维可：《名人代言虚假广告法律责任探析》，《商场现代化》2008年第1期。

　　[17] 武奎：《虚假广告代言人的民事法律责任》，《重庆科技学院学报》2008年第10期。

　　[18] 理论上存在补充责任与连带补充责任抑或补充连带责任关系之争，因与本文无直接关联，笔者不作探讨。

　　[19] 参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》，《民主与法制时报》2004-09-28。

　　[20] 学界对于雇佣关系有不同理解，大致可分为两种观点：一种观点认为雇佣关系是与劳动关系并列的一种社会关系;另一种观点则认为雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系从属于雇佣关系。后者为学界的通说。本文为研究之方便，文中的雇佣关系采狭义说，是指不属于《劳动法》所调整的那部分雇工与雇主间因提供劳务与给付报酬所形成的关系。

　　[21] 杨立新：《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第391页。

　　[22] 郑玉波：《法谚》(一)，法律出版社2007年版，第58页。

　　[23] [美]E•博登海默著、邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第330页。

　　[24] 王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第13页。

　　[25] 王胜明：《道路交通事故赔偿制度的演变和立法思考》， http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38477/2008-7-1。

　　[26] 王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

　　[27] 王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第231页。

　　[28] 郑玉波：《民法债编总论》(修订二版)，中国政法大学出版社2004年版，第122页。

　　[29] 尽管《食品安全法》确立了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿责任，但其主体并不包括荐证者。依据该法第96条第2款的规定，其责任主体仅限于生产者和销售者。

　　[30] 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

　　[31] 《刑法》第222条规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括荐证者。

　　[32] 虽然该法第98条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定并非专门针对荐证者，但该规定也为追究食品广告中荐证者虚假荐证的刑事责任提供了法律依据。

　　[33] 王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，《法学》1998年第3期。

　　[34] 管斌：《论消费者权利的人权维度——兼评<中华人民共和国消费者权益保护法>的相关规定》，《法商研究》2008年第5期。

　　[35] 值得一提的是，荐证者并非《担保法》意义上的担保人：保证人，因为其不符合《担保法》的相关规定。依据该法，保证是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”(该法第6条)，同时，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”(该法第13条)。

　　[36] 《马克思恩格斯选集》(第3卷)，人民出版社2002年版，第76页。

　　[37] 当然，此种界定涉及到司法实践中关于“重大过失与一般过失” 的区分标准或对“重大过失”的界定问题。笔者认为：重大过失是指违反普通人最低限度注意义务的过失，判断标准为：如果荐证者仅用一般人的注意即可预见其行为后果而怠于注意，为重大过失;与此对应，一般过失是指违反较高注意义务的过失。

　　[38] 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。

　　[39] 这里的“过错”是指故意与重大过失。建议《广告法》修正后由国务院制定《广告法施行细则》，对“过错”进行界定。

　　[40] 这里的“过错”是指故意与重大过失。建议由国务院制定《食品安全法施行细则》，对“过错”进行界定。[page]

　　[41] 指荐证者主观上存在故意与重大过失的情形。建议《广告法》修正后由国务院制定《广告法施行细则》，对“负有责任”进行界定。