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模仿他人产品广告的不正当竞争行为

2019-01-04 23:36
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导读:
一审法院经审理认定了下列事实:(1)原、被告均生产展示器材并在中国市场销售展示器材。(2)自1997年7月起,路遥广告公司代理在中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设

  一审法院经审理认定了下列事实:(1)原、被告均生产展示器材并在中国市场销售展示器材。(2)自1997年7月起,“路遥广告公司”代理在中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设计制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”、“ Mark Bric 展灵”等展示器材广告。(3)被告于1998年3月制作“广告一”,之后又制作“广告二”。被告在制作上述两种广告之前,至少已经接触过原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”两种广告。广告一中的组合图片3与原告制作的“FLEXIFRAME”第2页中的组合图片基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹。(4)被告广告一大量抄袭、模仿了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、 “FLEXIFRAME”等广告,一般消费者施加普通注意力对原被告制作的广告足以发生混淆,这种混淆不仅包括将原被告制作的广告误认为同一广告,也包括将原被告误认为同一企业或者关联企业。被告广告二部分抄袭了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”广告。具体表现在:①被告的广告一正反面的版面设计、商标与文字以及照片图片的排列组合及其色彩,与原告“FLEXIFRAME Basic 8”广告中的相应部分基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹。②被告的广告一正面上的“携带式流动展览组合”照片,与原告““FLEXIFRAME Basic 8”广告中的相应部分基本相同,带有明显的抄袭痕迹。两者的区别仅在于:基础背景版面上的样品图、标题版面上的内容不同;广告一中没有文字说明。③被告的广告一正面上的两幅展示器材连接过程的照片,与原告“FLEXIFRAME Basic 8”广告中的相应部分相同,带有明显的抄袭痕迹,两者的区别仅在于,两幅照片在广告中的使用方式一正一反,色彩略有差异。④被告的广告一反面四套组合图片的版面设计、排列组合以及色彩、广告语所表达的内容,与原告“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”广告中的相应部分基本相同,带有明显的抄袭痕迹。其中,被告组合图片1、2、4与原告“FLEXIFRAME Basic 8”广告中的组合图片1、2、3基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹;被告组合图片3与原告“FLEXIFRAME”广告第2页中的组合图片基本相同,带有明显的抄袭、模仿痕迹。原被告的四套组合图片的差异仅在于,广告语文字不同、广告语边框的色彩不同、展示器材上的样品不同。⑤被告广告二中的第一排的三幅展示器材的照片分别抄袭、模仿原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”相应部分。(5)被告对外大量散发了其制作的展示器材的广告(包括广告一、广告二),仅被告承认其散发的广告一的数量就达1500余份。(6)在被告大量散发其制作的广告期间,原告因产品销量减少而利润下降,但原告的经济损失难以计算;原告为调查被告的侵权行为所花费用为20万元。[page]

  一审法院认为,原被告均在中国经营展示器材,作为经营者,应当遵守反不正当竞争法。原被告所在国均系保护工业产权巴黎公约成员国,原被告因经营过程中的工业产权纠纷,应当适用该公约的有关规定。“广告是经营者传播商品、服务以及企业形象等信息的工具和手段。经营者设计、制作和传播广告的活动,是经营者在经营活动中的一项重要的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定的经营者的企业形象;尤其是具有独创性、显著性与区别性特征的广告,具有提高经营者的商品声誉、商业信誉,从而为该经营者带来竞争优势等功能。同时,广告作为一种具有综合性、艺术性的商业艺述形式,除了其经济的、商业的功能之外,还具有文化的、艺术的功能。具有独创性、显著性与区别性特征的广告,无疑包含着经营者在设计、制作该广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性与区别性特征的广告,在依照著作权法的规定享有著作权的同时,还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利”。“抄袭、模仿竞争者广告的行为,是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉,从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为,其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆,这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告,也包括将不同的经营者误认为是同一企业或者关联企业;抄袭、模仿竞争者广告,也是一种会使公众对该经营者商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的表示或说法。就此而言,抄袭、模仿性质的广告属于虚假广告,不具备广告所必须具有的真实性、合法性以及诚挚性的法律特征。此外,抄袭、模仿竞争者广告的行为,还是一种不正当利用和享有竞争者在设计、制作广告过程中的智力劳动成果的行为。从法律上看,抄袭、模仿竞争者广告,是违反《中华人民共和国民法通则》、

《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的竞合侵权行为。对于受侵害的竞争者而言,抄袭、模仿广告的行为在形式上表现为对受侵害的竞争者的广告作品依法享有的著作权的侵犯,在实质上对受侵害的竞争者的工商业活动造成了混乱。因此,抄袭、模仿竞争者广告的行为,属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为;也是《保护工业产权巴黎公约》所禁止的不正当竞争行为”。“原告设计、制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”、“ Mark Bric 展灵”、“ FLEXIFRAME展灵”等展示器材广告具有独创性、显著性、区别性的特征。上述广告所宣传的是由原告设计、制作的展示器材商品以及原告特有的企业形象,反映了原告的商品声誉和商业信誉,为原告带来了一定的竞争优势;上述广告也包含了原告在设计、制作上述广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对上述广告不仅享有著作权,同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告设计、制作的上述广告,在形式上表现为对原告广告作品依法享有的著作权的侵犯,在实质上对原告的工商业活动造成了混乱,同时是使公众对被告商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的不正当竞争,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《保护工业产权巴黎公约》的规定,被告的上述行为已经构成对原告的不正当竞争。原告对被告的侵权指控成立,本院予以支持。尤其需要指出的是,被告在明知原告系上述广告权利人的情况下,仍抄袭、模仿原告广告,被告所实施的是一种故意侵权的行为”。 [page]

  基于上述事实和理由,一审法院依照保护工业产权巴黎公约第10条之二、反不正当竞争法第2条第1、2款、第9条第1款、第20条,广告法第3条、第4条,民法通则第118条等,判决被告停止不正当竞争行为、赔礼道歉、销毁侵权广告、赔偿损失。   法院在上述案件中对被告构成不正当竞争行为的分析是非常透彻和精彩的,本书情不自禁地原文引用。广告是一种重要的商业标识,承载并反映经营者的商品声誉和商业信誉,并可以将经营者之间的经营活动区分开来。对他人具有显著性和区别性的抄袭和模仿,的确会导致与他人经营活动相混淆,因此,因模仿和抄袭广告而足以与他人经营活动相混淆的行为,也属于保护工业产权巴黎公约第10条之二中规定的“以任何方法,对竞争对手的营业所、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为”。世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争保护示范条款》等重要文献中,也将广告的模仿行为归入保护工业产权巴黎公约第10条之二的上列仿冒行为。当然,广告的商业标识意义不同于商标、商品的特有名称以及包装装潢等,它既可能用于区分被广告的商品、服务或者经营者,又可以区分特定的经营活动。我国现行

反不正当竞争法第5条未能将其纳入到其所规范的仿冒行为之中。但是,正如上述判决所分析的,广告代表了广告主的商品声誉、商业信誉和企业形象,对他人良好广告的模仿和抄袭而导致混淆的,实际上就是食人而肥和搭便车的不正当竞争行为,违反反不正当竞争法第2条的规定。

  仿冒行为与虚假宣传行为都可以引起市场混乱和构成市场上的欺骗(误导),在反不正当竞争法理论上确实认为两者具有密切的关系。但是,其区别也是非常明显的。仿冒行为是导致市场主体或者商品、服务或者工商业活动的混同的行为,虚假宣传则是对自己或者他人商品的误导性表示。在上述案件中,被告对原告的广告的抄袭和模仿导致的购买者对两者的工商业活动或者商品、服务的混淆,即将被告的工商业活动或者商品、服务误认为是原告的,或者与原告有关联关系,而在此广告本身实际上是一种商业标识,而不是用作虚假宣传的手段,因此,仅就抄袭和模仿原告的广告而言,即使被告的广告有一定的误导作用,也不过是仿冒行为的后果或者牵连后果,不宜援引再反不正当竞争法第9条定性。至于引用广告法的规定,似乎更加缺乏针对性,有牵强附会之嫌。当然,如果被告广告中所反映的并非其自己制造的商品的外观、结构、形状,而是原告制造的商品的外观、结构、形状,则属于广告内容上的虚假宣传,构成反不正当竞争法第9条规定的虚假宣传行为。这种行为实际上又是一个与前一种行为并行的独立行为。[page]

  本案还涉及到保护竞争和刺激革新之间的关系,也即如何处理模仿自由与保护工业成果的关系。这一关系也涉及到本书前言所述的反不正当竞争法的立法精神。在本案中,被告以“原告的广告没有获得外观设计专利,也不属于艺术作品”作为抗辩理由,辩称其行为不构成不正当竞争行为,且言下之意是原告对其广告不享有(垄断)权利。法院认为:“被告无视原告在设计、制作上述广告中所付出的智利劳动及其智力创作成果。然而,被告所无视的这一事实,恰恰是本院认定原告对其广告享有禁止被告抄袭、模仿的权利的关键所在,也是本院认定被告抄袭、模仿行为构成不正当竞争行为的关键所在”。本书前文业已论述,模仿自由是市场竞争的必然要求,但如果对模仿自由不加限制,则会打击经营者创新的积极性,从而妨碍市场竞争。因此,妥善处理模仿自由与保护创新的关系,是反不正当竞争法的一条重要精神。处理这种关系的原则是,除知识产权特别法保护的知识产权外,反不正当竞争法对经营者通过付出的智利、财力、人力等劳动所创造的特有的智力创作成果,也给予保护,禁止他人随意模仿,但除此之外的商业成果可以作为公共财富,属于自由模仿的范畴。在上述案件中,被告所模仿的恰恰是“原告在设计、制作上述广告中所付出的智利劳动及其智力创作成果”,其模仿行为当然是食人而肥的不正当竞争行为。

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