虚假广告的治理

　　随着我国社会主义市场经济的不断发展以及市场竞争的日益激烈，广告作为一种传播经济信息的有效手段越来越受到商家的青睐。然而，广告业繁荣的同时也出现了与和谐社会建设不协调的经济现象，大量虚假广告开始充斥人们的生活。所谓虚假广告是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告。虚假广告误导或欺骗消费者，使消费者等多方主体的利益受到严重损害，可谓人人喊打的“过街老鼠”。政府颁布各种法律法规以规范广告行为、治理广告市场，同时还对个案进行查处;2007年4月尤其是曾经上当受骗者谈虚假广告色变，积极投诉以抵制，据统计，有关虚假广告的投诉量已居消费者投诉的前列。可是，虚假广告却依然肆无忌惮地出现在各种媒体上，屡禁不绝。2007年四月，甘肃卫视等8家电视台播出违法广告被曝光，之后宁夏电视台综合频道和甘肃电视台综合频道因屡次出现违规播放医疗资讯服务和电视购物节目等问题而受到广电总局暂停播放广告的处罚。为什么虚假广告会有如此强大的生命力?它的危害怎样?其难以治理的根源又在哪里?

　　二、相关主体的成本收益分析

　　虚假广告大多集中在报纸、广播、电视等传统媒体上，笔者主要以电视虚假广告为例来展开论述。电视虚假广告在我国有两种主要的表现形式，一是费用昂贵的普通电视广告，二是费用相对便宜的电视直销广告。电视虚假广告所涉及的市场主体包括广告主、广告经营者、广告发布者——电视台、广告代言明星或名人，消费者、诚信经营同类产品的商家，笔者对他们涉及虚假广告的成本收益进行分析。

　　首先，对于虚假广告主即商家来说，主要的成本包括4部分。即产品生产成本以及分别支付给广告经营者、电视台、代言明星或名人的代理费、广告费、佣金等。有的还存在产品的包装费以及“东窗事发”之后来自政府相关部门的罚款。这些成本中最大的要算广告费和佣金，前者每月上千万也平常，后者也是几百万到几千万不等。而产品本身的造价却微乎其微，据报道，千元的健身产品成本可能只有100多元，一些所谓的神奇化妆品成本更是几乎可以忽略不计。代理费和包装费都比较有限，在电视台直接经营广告的场合还不存在代理费。政府开出的罚单是根据广告合同金额收取的，而据透露，因暴利驱使，很多电视直销商家与电视台都签有两份合同，一份是双方履行权利义务的合同，一份是供工商部门调查用的合同，后者往往额度较小，因此受到的处罚也会相应变小，常常出现“赚100万罚10万”的现象。但是生产企业的销售收入却相当可观。“只要采用密集轰炸的策略，让消费者打开电视机就有机会看到广告，我们就能赚到钱。”业内人士甚至称，按这样的策略，一天的销售额可能是一些产品常规销售半年都难以企及的。据报道， 1998年，中国有数百家电视台开办了电视直销节目，年销售额一度达几十亿元人民币;2006年我国减肥产品的销售额高达600亿元，平均毛利47%。再试想，在支付巨额的广告费和佣金之后依然有利可图，虚假广告的暴利也完全可想而知。[page]

　　第二，对于广告经营者和电视台来说，某个产品的虚假广告不会带来什么特别的成本。要说成本，无非是广告公司或电视台的固定投入、上缴的税收、发给员工的工资等固有成本分摊的一部分。当然，电视台作为具有相当影响力的大众媒体，一旦被国家处罚，金额有限的罚款虽不算什么，但无形资产——公信力的受损会影响电视节目的收视率，从而影响正常广告收入。但是，与微小的成本相应的是，广告经营者和电视台的收益分别是不菲的广告代理费和巨额广告费。尤其是电视台，黄金时段15秒、30秒价格达数万元的广告位有商家竞相争购，实乃“皇帝的女儿不愁嫁”，而凌晨、下午、午夜等单价便宜的“垃圾时段”又有电视购物公司来填满，如此一来，电视台所有的广告时间通过价格歧视手段全部卖出去了，广告费收入自然非常可观。

　　第三，对于广告代言明星或名人，基本上没有成本可言，却动辄获得百万、千万的代言费。一旦所代言的内容被曝光为虚假广告，根据我国目前的法律，还不能对他们施加任何罚款。广告法第38条有规定，如果广告主发布了虚假广告，广告经营者、广告发布者未尽审查义务要承担连带责任。而作为重要参与人的名人明星应不应当承担责任，广告法并没有作出明确的规定。如某相声演员代言的藏秘排油减肥茶广告被认定为虚假广告，据称，此广告的代言费高达200万，而他并没有因为代言虚假广告支付任何罚款。近年来明星代言虚假广告的事情屡有发生，他们似乎总是和虚假广告有着千丝万缕的联系。试想，几无成本的巨额收益哪个明星会拒绝呢?

　　第四，与广告代言明星或名人无成本获利截然相反，消费者则是虚假广告完全的受害者，承担的成本包括物质损失、精神损失、健康乃至生命安全受威胁，还有可能产生上诉费用、“鞋底成本”等。据有关媒体披露，目前很多电视直销广告是找几个“专家”、明星、“患者”对产品进行一番描述，或者由主持人进行全面夸奖或深入群众进行“暗访”，以诱惑消费者。消费者(尤其是老年人)常常经不起诱惑，对产品质量信以为真，一旦发觉自己上当受骗却为时已晚。中国广告协会电视委员会相关负责人指出，电视直销多以牟取暴利为目的，产品也局限于瘦身、美白、增高、健身、医疗等具有特殊功效的概念性产品，基本上没有售后服务及退货制度。

　　第五，诚信经营同类产品的商家同样是虚假广告的完全受害者，只是受害程度没有消费者所受的那般严重。若该厂商也做广告，但只做合法的广告，因其产品货真价实，成本要远远高于作为虚假广告客体的假冒伪劣产品，其销售往往会受到不小冲击。不过，因其产品性价比已享有大多数老顾客的良好口碑，形成了一定的品牌效应，并通过长期的合法广告，不断开拓了消费群体的范围，所以这类厂商要比那些未做任何广告的厂商或者非品牌企业所受影响小得多。[page]

　　三、虚假广告的危害及其难治的根源

　　由以上成本收益分析可知，虚假广告的成本之低和利润之高是真实广告所不及的，因此，它成为许多不法分子用来牟取暴利的工具，由于其面向的对象广、传播速度快、社会影响力大，其危害性无疑也是相当大的，主要表现在以下两个方面：

　　首先，从经济的角度看，虚假广告是公平竞争的重大障碍，它的存在影响竞争机制作用的有效发挥，扰乱正常的市场交易秩序，从而阻碍市场经济的健康发展。同时，它使得假冒伪劣商品大行其道，给消费者的人身和财产带来了极大的损害，深受其苦的消费者从此消费时更趋谨慎，生怕一不小心陷入商家精心设计的各种圈套，这种逐渐蔓延开来的“畏购”心理会在很大程度上制约消费需求的扩大，影响经济的稳定增长。

　　其次，从社会的角度看，虚假广告的欺诈性使得公平合理、诚实信用的传统商业道德受到挑战，不法商家昧着良心赚黑心钱更有悖于社会公德，它的泛滥也为道德败坏提供了一定的载体。此外，虚假广告会毒害人们的心灵，助长诈骗、腐败等不正之风，严重污染社会风气和社会信用危机。

　　同样由成本收益分析可知，虚假广告之所以招摇撞骗的主要原因有两个：第一，法制不健全，现有的法律未能与时俱进，从而给唯利是图者提供了可乘之机。比如，电视法等更具针对性的法律还是空白，广告代言明星或名人未被纳入法律的规制范围内等;同时，执法者未能洞察当事人的狡猾对策，使执法力度太小而无关痛痒。第二，与市场经济体制相配套的社会信用体系建设滞后，信用机制的激励约束作用无从发挥，使市场主体的信用观念日渐淡薄，从而漠视诚信，变得目光短浅、急功近利。归根结底，法制的缺陷和社会信用体系的缺乏使得违法成本太小，这是虚假广告屡禁不绝的根源所在。

　　四、虚假广告的防治对策

　　虚假广告对经济、社会的危害不可小觑，政府必须积极作为，采取有效的措施加以防治，而只有对症下药的措施才是行之有效的。既然不法商家因垂涎虚假广告的暴利而趋之若鹜，那么防治措施就得以尽量提高他们的违法成本为中心来设计。

　　法制建设要从3个方面加以推进：第一，加强立法，完善相关法律体系。目前我国涉及虚假广告的法律法规有《广告法》、《广告管理条例》、《药品广告管理办法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等，但逻辑上不成体系。一方面，《广告法》和《广告管理条例》并不存在明显的隶属关系，因为《广告管理条例》不是出于《广告法》，而是在《广告法》之前由国务院制定的，而后来的《广告法》又没有宣布《广告管理条例》必然失效;此外，目前工商管理局执法时主要依据的《广告管理条例施行细则》虽经1998年、2000年和2004年3次修订，但其在违法广告的法律责任设定方面基本上与《广告法》中的规定不同，其设定的法律责任要轻得多。这就使得基本的《广告法》形同虚设。因此，立法部门有必要对广告相关法律法规进行一番整理，重新审视效力次于《广告法》的《广告管理条例》及其实施细则的合理性，有分歧的应根据前者的规定对后者加以调整。这样既维护了基本法律的权威性，也因法律责任的加强而对虚假广告当事人有更大的威慑力。另一方面，由于《广告法》已经实施了12年，某些条款很可能已经不适应变化了的新情况，所以有必要对其进行适当的修改。比如，可将《广告法》第38条中规定的“在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”的主体由“社会团体或者其他组织”扩展为“个人、社会团体或者其他组织”，如此就能把那些利欲熏心、欠缺社会责任感的明星或名人纳入法律规制范围内。此外，由于信息化带动了媒体的快速发展，应该制定更具针对性的《广播电视法》、《因特网法》等法律来规范媒体的行为，使预防虚假广告的法网更加严密。[page]

　　第二，加强执法，对虚假广告的当事人须严惩不贷。对于以身试法的唯利是图者，相关执法部门要切实做到有法必依、执法必严。如果有法不依，那么再完善的法律也形同虚设，如果执法不严，就达不到杀一儆百的示范效应。鉴于这几年虚假广告问题比较严重的现状，执法部门应当依法采取最严厉的举措，尽量提高当事人的违法成本。具体而言，在与违法情节相应的罚款责任范围内，取其高限;当不同法律都有相关处罚规定时，则选择处罚较重的法律作为实际执行的依据。比如，《广告法》第37条规定的罚款为“广告费用一倍以上五倍以下”，可执行4.9倍;除《广告法》之外，《反不正当竞争法》第24 条也对虚假广告主的罚款有规定，是“一万以上二十万元以下”，因此可选择二者中的较大者来执行。同时，执法者要积极从个案中总结经验，以增强对违法者狡猾对策的识别能力，通过加强执法能力建设，加大对违法分子的打击力度。

　　第三，加强普法，强化广告行业相关主体的法律意识。一方面，部分媒体的法制观念淡薄，在巨大的经济利益面前，疏于对有关证明文件的查验或者不重视对广告内容的核实，更有甚者，与广告主沆瀣一气，以共同对付主管部门的执法行动。另一方面，消费者缺乏法律知识，以法律武器维护自身合法权益的意识极其薄弱，相当多的消费者对《广告法》、《消费者权益保护法》的基本规定，一无所知或知之不多。根据调查，我国城市消费者中只有50.4%的人对该法有所了解，其中38.4%的人表示“了解一些”，9.8%的人表示“比较了解”，1.6%的人表示“非常了解”，另有13.7%的人不知道《消费者权益保护法》;在农村中对该法了解程度更低，只有34.7%的农村消费者基本了解或部分了解该法。由此可见，我国的普法工作依然任重道远。如今，迅速发展的通讯、广播电视、因特网给普法工作提供了多种新渠道，相关工作人员应该积极利用这些渠道，多维度、多形式地开展普法工作，特别要深入交通通讯条件比较差，因而对外呈封闭或半封闭状态的农村地区，结合具体案例进行宣传教育。如此，一方面让潜在的不法分子获知违法的严重后果从而有所收敛，另一方面使消费者的法律知识得以增加，识别能力、维权意识和能力得以增强，从而使不法分子的企图无法轻易得逞，也就直接或间接地增加了他们的违法成本。

　　第四，完善行业信用记录并实行公示。社会信用体系是市场经济体制中重要的制度安排，而我国对这方面的建设远远滞后于市场经济的发展。目前不用说覆盖所有市场主体的社会信用体系，就连其基础部分——个人、企业和行业信用记录也还未完全建立，致使广告主、广告经营者和媒体缺乏有效的市场约束，从而疏于自律。为了促成崇尚诚信的社会风气，在最大程度上防范虚假广告等与和谐社会建设格格不入的“市场经济毒瘤”，就要尽快建立并不断完善各种信用记录，推进多层次的信用体系建设。当务之急是完善包括广告业等服务业在内的各行业信用记录，而不应局限于生产领域。同时，还要对信用记录实行公示，以充分发挥信用机制对市场主体的激励约束作用。良好的信誉是无形资产，能增加个人或企业的社会价值，而不良的信用记录则会降低相关主体的影响力，从而提高不法商家和唯利是图者的逐利成本。就具体措施而言，可在工商管理部门或消费者协会的门户网站公布广告行业、媒体行业的诚信档案，以便公众随时查询。此外，还可通过其它多种途径将相关信用记录信息充分地传递给公众，比如，以固定场所或媒体公示信息，手机或电子邮箱订阅公示信息，免费发放书面材料，在公共图书馆或其它场所中设立专门阅览室，运用社区及基层单位的信息传播资源等。[page]