虚假广告案例

　　案例分析

基本案情：

　　２０１５年１２月４日，湖北省荆门市工商局东宝分局根据举报，对城区两家商场Ａ牌内衣专柜销售的弹力棉抗菌内裤进行现场检查，发现其包装上印有普通内裤与Ａ牌抗菌内裤的细菌数量对比图样，图样下配有“添加专有绿色柔性抗菌布，能有效抑制多种有害细菌的生成”“可靠２１年全球领先抗菌技术的成熟运用”等字样，涉嫌虚假宣传。该局立案展开调查。

　　经查，自２０１４年１１月起，当事人江苏Ａ股份有限公司通过代理商宜昌市Ｂ公司，在上述两单位卖场内设专柜销售由当事人生产的Ａ内裤。至２０１５年１２月４日，当事人通过代理商在荆门市两内衣专柜销售含上述文字所涉内裤３４８６条，合计金额２２６７６１元。

　　在查处过程中，东宝分局认为，当事人利用产品包装，以对比宣传的形式进行片面宣传，属《反不正当竞争法》第九条第一款所指的引人误解的虚假宣传行为。根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，结合《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》，东宝分局依法对当事人作出停止违法行为，消除影响并罚款１０万元的行政处罚。

　　当事人不服，向荆门市工商局申请行政复议。东宝分局维持处罚决定。当事人向荆门市掇刀区人民法院起诉，后又上诉至荆门市中级人民法院。２０１７年４月１０日，荆门市中级人民法院驳回上诉，认为工商部门作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。

　　争议及分析

　　本案中，江苏Ａ股份有限公司对东宝分局作出的行政处罚存在争议，主要集中在以下三点：

　　处罚的违法主体是否适合

　　Ａ公司称，东宝分局是在荆门市两城区商场查获的涉案产品，经销商宜昌市Ｂ公司是独立法人，与Ａ公司是买卖关系，且Ａ公司已要求Ｂ公司整改，如果要处罚也应当处罚经销商。

　　东宝分局认为，《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”该条款中的经营者，包括企业法人、从事营利活动的事业单位法人、参与商业竞争活动的其他经济组织及公民、合伙组织等。同时，该法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”以上两条明确规定只有市场经营者实施法律规定的虚假宣传行为，才构成不正当竞争。Ａ公司通过经销商宜昌市Ｂ公司在荆门地区销售涉案产品，包装上的内容在生产时已经印制，并非经销商自行印制或添加，故Ａ公司系违法主体。

　　认定的违法行为是否存在

　　Ａ公司称，其在抗菌内裤包装上采取对比性图案配文字方式的宣传内容是真实的，并非虚假宣传，没有贬低同行业的竞争者。Ａ公司采用的抗菌防臭纤维及织物技术是中国纺织大学科研成果，在１９８８年的日内瓦国际发明和新技术展览会上荣获金奖和人类保健奖，１９８９年获国家发明三等奖。江苏省科学技术鉴定委员会于１９８９年对Ａ公司抗菌防臭布及系列产品作出科学技术鉴定，指出抗菌防臭布在国际上处于领先地位，对１４种细菌抗菌率在９８％以上，具有抗菌率高的特点。“可靠２１年全球领先抗菌技术的成熟运用”是指从１９８９年开始计算，到２０１０年运用２１年，说明产品的外包装是２０１０年的老包装，宣传用语不违反旧《广告法》。新《广告法》颁布后，Ａ公司即更换新包装，并发出通知要求经销商在１０日内处理完毕。

　　东宝分局认为，对比性广告是指以明示或者默示的方式将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务进行比对，对比性广告的内容应该具有客观性、真实性和完整性。对比性广告分为直接和间接对比，直接对比是指直接提及竞争企业的名称或产品的名称，间接对比则仅仅是提及竞争性产品的范围。对比性广告是一把双刃剑，正当使用可以充分发挥积极效用，如果滥用则构成不正当竞争。正确使用对比性广告的要点之一就是宣传信息完整性和全面性。既然是对比，就应该把各方优缺点展示给消费者，让消费者权衡利弊理性选择。如果只选择对自己有利的信息，无疑贬低了被对比商品的荣誉，并导致消费者作出错误的选择。

　　本案中，当事人提交了弹力棉抗菌内裤具有一定抗菌效果的证明材料，但没有科学的实验数据证明不同材质的内裤在温度、湿度的影响下，细菌滋生的种类和数量发生的变化。利用产品的外包装采取间接比对的方式，片面地将弹力棉抗菌内裤和普通内裤的细菌数量进行对比，易让消费者对普通内裤造成的危害性产生误解，贬低了普通内裤的性能。当事人不公正、不准确和不全面宣传的行为，不但损害了其他经营者的正当利益，同时也侵害了消费者的合法权益。另外，Ａ公司在产品外包装上宣传“可靠２１年全球领先抗菌技术的成熟运用”的内容，主要依据是江苏省科学技术鉴定委员会于１９８９年作出的科学技术成果鉴定证书。该证书只能证明抗菌防臭布在当时具有国际领先地位，不能证明其后长达２１年的时间内一直全球领先，宣传内容明显虚构事实。因此，Ａ公司的上述行为属于《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传。

　　违法金额的认定是否准确

　　Ａ公司称，工商部门确认的违法货值金额不准确，应当以Ａ公司或经销商的全部账目为依据，或者从新《广告法》生效之日起计算违法货值金额。

　　东宝分局认为，根据《产品质量法》及国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈产品质量法〉若干问题的意见》的规定，货值金额的计算方式是当事人违法生产、销售产品的数量（包括已出售的和未出售的产品）与其单件产品标价的乘积。东宝分局结合荆门市两城区商场提供的抗菌内裤销售数据，计算出货值金额２２６７６１元是准确的。本案不是依据《广告法》定性，Ａ公司主张应当从新《广告法》生效之日起计算货值金额没有依据。

　　当事人起诉后，两级法院均判决：工商部门作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。