广告代言人的法律责任

　　在现代社会中，企业为了提高经济效益，聘请社会知名人士代言自己商品或服务发布广告，早已是司空见惯的现象。然而，广告代言人在广告中信口开河、夸大商品或服务的价值、虚假宣称各种代言产品功效的现象也屡见不鲜，比如“新兴医院”事件、“眼保姆”事件、“SK-Ⅱ化妆品”事件、“藏秘排油茶”事件等等。在三聚氰胺奶粉事件中，三鹿奶粉的代言人邓婕由于在广告中声称“我信赖”而遭到了公众的强烈指责。代言的广告产品出现问题后，很多民众认为广告代言人应该对此负责任;相反，广告代言人却直喊冤，认为自己不应承担责任。问题产品广告代言人的法律责任问题一时成了社会舆论的热点。

　　从广义上讲，广告代言是指企业聘请一些社会名人或者普通人来为自己推出的商品或者提供的服务进行广告宣传行为，利用知名人物的号召力和影响力来扩大商品的知名度，从而最终达到提高销量，获得更大效益的目的。广告代言人本身并不限于人们通常讲的“明星”。但是在目前众多的问题产品广告代言案例中，尤以影视界或娱乐界明星们广告代言的问题产品给人们造成的印象最为深刻，社会公众反响最大的也是这类广告代言。因此，本文拟从我国现行广告法律制度存在的缺陷出发，以“明星”代言问题广告为切入点，探讨分析问题产品广告代言人的法律责任，并在借鉴外国相关法律制度的基础上，提出完善我国广告法律制度的立法建议。

　　一、我国现行广告法规定上的缺失

　　2005年一名江西的消费者选择使用了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品，使用后，并没有出现如刘嘉玲所说“连续使用28天皱纹减少47%，肌肤年轻12年”的效果，反而感到皮肤痒痛与部分灼痛，于是把经销商江西凯美百货管理有限公司以及总经销商广州浩霖贸易有限公司告上了法庭，同时要求将生产商宝洁公司以及该产品代言人刘嘉玲追加为被告。最终被告宝洁公司被处以20万元罚款，但是在该案中，广告代言人刘嘉玲却没有受到处罚。同样，在“藏秘排油茶”这样的类似事件中的广告代言明星也均没有受到法律的处罚。原因何在呢?原因在于我国现行广告法并没有关于明星涉嫌代言问题广告的法律责任的条款。

　　《中华人民共和国广告法》第三十七条、第三十八条明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或其他组织虚假广告的法律责任。根据《广告法》第二条的有关规定，明星代言人不属于我国广告法调整范围的广告主、广告经营者、广告发布者，更不属于社会团体或其他组织。可见，我国现行广告法所有条文中均未涉及明星虚假广告的法律责任。此外，我国《刑法》第二百二十二条中所规定的虚假广告罪的主体也仅限于广告主、广告经营者和广告发布者;《反不正当竞争法》第二十四条、《消费者权益保护法》第五十条对虚假宣传的处罚对象也只针对于直接提供商品和服务的经营者，均将代言明星排除在法律责任之外。[page]

　　二、明星代言广告的法律责任分析

　　现行《广告法》对明星虚假广告的法律责任存在立法空白，那明星就不用对自己的言行负责任了吗?得出这一结论显然是错误的。

　　首先，明星作为社会公众人物，他们通过自身的努力，树立了崇高的形象，具有典型的示范作用，对社会产生一定的指引作用，具有很高的知名度和一定的社会影响力。正是由于消费者对明星具有很高的认知度，利用人们对明星的崇拜心理来刺激消费者的购买欲望，是商家经常采用的广告宣传手段之一。很多消费者都是因为看过一些明星对产品做的广告后，出于对心中偶像的崇拜与信任而购买了广告中的产品，所以，明星的代言行为对广告产品具有放大效应。如果明星在金钱的诱惑下做虚假广告，代言问题产品，势必也扩大了问题产品的效应，这种危害是不言而喻的。

　　其次，我们都是处于社会关系中的个人，具有一定的社会责任，我们为任何民事行为都应当遵循民法中的诚实信用这一基本原则。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利与义务相互依存。一个享有较多权利的人，社会必然要求其承担较多的义务，这种对等关系是社会公正与正义的基本标准。明星不同于普通人，他们受到了社会大众的特别崇拜和信任，所以，他们理应承担更高的社会责任，负有更高的诚信义务。

　　第三，从企业与明星的法律关系上来看，笔者认为两者之间属于委托合同关系。企业聘请具有知名度、美誉度的明星作为自己商品或者服务的代言人，提升自己的品牌，提高经济效益，明星则按照企业提供、设计的广告内容进行商品或者服务的宣传，为企业服务，并领取报酬。“代言”意味着代表企业发言或者宣传，企业与明星之间的劳务合同关系具有民事代理合同法律关系的性质。企业委托明星在广告中为本企业的商品或者服务做宣传，明星即成为企业的代理人。根据民法代理制度的原理，代理行为所产生的法律效果直接由被代理人，即企业承担。从这一点上看，如果商品或服务存在质量等方面的问题，法律责任仅由企业承担。其实不然。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。也就是说，明星在担任企业的商品或服务的代言人时，在代言过程中明知广告代言内容虚假的，应与企业承担连带责任。笔者认为，这里所说的连带责任是并行的连带责任，即消费者权益受到损害时，既可以向企业主张，也可以向明星主张，企业与明星的责任不分先后。[page]

　　针对《民法通则》第六十七条规定，主张明星无责任者势必会提出“明星不知道企业的商品或服务质量存在问题、不知道广告内容虚假”这一情况，这时应当具体问题具体分析。依据代言人是否使用过该商品或接受过该服务，广告代言有“介绍型代言”和“亲身感受型代言”之分。在介绍型代言中，明星仅仅是对产品或者服务做出有关用途、性能、功效等方面的说明和介绍，明星可以依据“不明知或不应知”而免责。在亲身感受型代言中，消费者通过广告内容，完全有理由相信明星是使用过该产品或接受过该服务的，他便成为了商品质量和企业形象的明示担保人。即使明星在广告代言中，确实存在“不知”，但消费者在购买商品或者接受服务时，很大程度上是基于对明星的信赖而信赖该产品或服务，其完全有理由将该明星视为商品或服务的担保人。笔者认为，如果出现问题广告，明星仍然需要与企业承担连带责任，然而，这里的连带责任不同于明星“明知”的情况，指的是一种补充的连带责任。连带责任是最为严格的一种责任承担方式，当明星明知产品或服务存在质量等问题时，主观恶性极大，法律要求其与企业承担并行的连带责任一点也不为过。在明星确实“不知”的情况下，由于明星不是质量检查部门亦或权威专家，要求明星对产品或者服务作出绝对的保证是不现实的，要求明星与企业承担并行的连带责任也过于严厉。然而，如果明星确实代言了问题产品或服务，尽管“不知”，其主观上仍然存在过错，基于公平、公正的基本理念，法律应当规定其与企业承担补充的连带责任，权益受到损害的消费者应当先要求企业承担责任，明星承担补充的连带责任，这样才能符合“权责相统一原则”的要求。

　　此外，若在广告代言中，企业故意对明星隐瞒真相，明星在承担相应责任后可以依据约定或者公平原则向企业进行追偿。

　　三、国外发达国家关于明星代言广告的规定

　　国外发达国家关于广告的管理不但广告立法比较早，而且有关广告的法律也比较健全。除了国家颁布的广告法律之外，一般还有地方广告法规或政府有关部门制定的广告管理规定。

　　美国是当今世界广告业最发达的国家。在美国，政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会和美国食品药物管理局，对虚假广告、不实广告和不公平广告进行严格管理。《联邦贸易委员会法》将虚假广告界定为“虚假广告是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。”明星代言广告在性质上属于“证人广告”，美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。此外，《联邦贸易委员会法》还明确了虚假广告的管理机关是联邦贸易委员会。对于虚假广告，该委员会可以发出禁止令，向区法院起诉对其处以1万美元以下的民事处罚。在审理虚假广告案件时，委员会有权传唤当事人、证人出庭作证，复制被调查和起诉的公司的任何文件性证据。委员会还可以请求法院发布永久禁止令。[page]

　　英国对于证人广告也有严格的规定。英国独立广播局的《广告标准和实践准则》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据，或凭据不真实，则按欺骗广告处理。英国的《交易表示法》中也指出，在产品(或服务)广告中使用假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种产品受到损害，可向为该产品做过广告而没有表述凭据的广告主索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人和证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。

　　加拿大《广告标准准则》中规定：广告不得直接或间接地对商品或服务的价格、用途或性能作不准确的或欺骗性的陈述、例证或描述。除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人的姓名做出充分的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。广告不得歪曲专家或学术权威意见的真实含义，不得暗示它所宣传的内容是基于某一科学依据，而实际上这种依据并不存在。

　　各国明星因为虚假代言而受到处罚的例子也不少见。好莱坞明星雪儿因为虚假广告代言被罚50万美元;法国一位电视节目主持人吉尔贝因为虚假广告而入狱，罪名是夸大产品功效。

　　可见，各国均有关于虚假证人广告的规定，并给予严格的处罚。这是我国需要学习和借鉴的。

　　四、对我国广告法修订的几点建议

　　1994年颁布的《广告法》至今已经15个年头。随着社会经济生活与广告事业的发展，现行广告法暴露出一定的缺陷和不足，对广告法进行修改势在必行。

　　2008年8月，关于广告法修订提纲的意见稿，由中国广告协会组织在北京进行了讨论。在广告修订意见稿中，广告法的调整范围在原来的“广告主、广告经营者、广告发布者”基础上增加了“广告活动相关人和对广告进行监督管理、审查的行政机关”，扩大了调整对象，显然，“广告活动相关人”包括了本文所探讨的明星代言人，这符合了当代社会经济生活发展需求，有利于遏制明星代言虚假广告的现象。笔者认为，除增加此条款外，还应当具体规定“明星不得代言虚假广告”，使广告法更具有实际操作性。同时，在广告修订意见稿中，增加了“社会公众人物不得为其未使用过的商品和未接受过的服务进行广告代言”这一条款，无疑是遏制明星代言问题产品的有力之举。

　　2009年2月28日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《食品安全法》，将于2009年6月1日起实行。我们欣喜地看到该法第五十五条明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法利益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。与我国现行《广告法》第三十八条第三款“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”相比，《食品安全法》首次将“个人”规范到了虚假广告责任主体当中，并且承担的是“连带责任”，这里的“个人”就包括了本文所探讨的广告代言中的明星。这一规定有效弥补了明星代言问题食品的法律空白，将促使明星在代言食品广告过程中提高警觉，并对《广告法》的修改奠定了基础，无疑是立法上的进步。但是，《食品广告法》对于明星代言虚假广告的规定过于笼统、简单，将明星代言虚假广告统一规定为“连带责任”，不区分具体情况，不考虑明星的主观状态，有失偏颇。该法课以明星过多的义务，可能会造成明星不敢代言的不利结果。[page]

　　食品广告仅仅是广告领域中的一部分，明星代言问题产品充斥了医疗、药品等各个领域，这些领域亟需修订现行《广告法》加以规范。所以，在现行《广告法》第三十八第三款承担连带责任的基础上增加“个人”是刻不容缓的。笔者认为，为了保证法律的完整性和可操作性，应当在“法律责任”一章中，将明星代言人虚假广告的责任形式根据其主观态度、客观造成的损害加以具体化，比如：对消费者造成经济损失的，可以责令明星赔偿经济损失;对消费者身体、健康造成侵害的，可以责令明星消除影响、赔偿损失、赔礼道歉，还可以责令其承担罚款等行政责任;对于明星明知商品或服务存在质量等方面的问题而进行虚假代言，情节严重的，应将明星纳入《刑法》第二百二十二条虚假广告罪的主体范围内，与广告主、广告经营者、以及广告发布者共同承担刑事责任。

　　注释

　　1、2005年3月1日，吕萍一纸起诉状把经销商及总经销商告上了法庭，南昌市东湖区法院受理了此案。3月9日，南昌市工商局介入调查。3月14日，吕萍的代理律师唐伟向法院递交了两份“追加被告”申请，一份针对宝洁(中国)有限公司，一份针对代言人刘嘉玲，但是法院驳回了追加刘嘉玲为被告的请求。3月24日，南昌市工商局认定SK-Ⅱ产品宣传语不准确全面。4月1日，宝洁公司被南昌市工商局罚款20万元。8月11日，此案在南昌市东湖区人民法院开庭审理，一审法院认定原告证据不足，吕萍败诉。同月，吕萍向南昌市中级人民法院提起上诉。12月6日，中级人民法院驳回吕萍的上诉请求，维持一审原判。

　　2、北京消费者王立堂因在报纸上看到郭德纲做的“藏秘排油茶”广告，购买服用后无效果，并认为该广告违法，向北京市工商行政管理局反映，要求对该广告进行查处，但工商局未有回应。王先生于07年4月将市工商局告上了法庭，理由是市工商局不履行法定职责的行政不作为。法院于4月20日进行审理，判决工商局对原告反映的虚假广告问题进行调查处理。对于原告请求判令市工商局对郭德纲涉嫌发布虚假广告问题进行调查处理的主张，法院认为，此主张无法律依据，不予支持。

　　3、《广告法》第三十七条：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关在责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实名称、地址的，应当承担全部法律责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。[page]

　　4、《广告法》第二条：本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

　　5、并行的连带责任，是指各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任，债权人可以向任一债务人主张。

　　6、补充的连带责任，是指须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二顺序上承担补充性的连带责任。

　　7、《美国联邦贸易委员会法》第十五条。

　　证人广告于20世纪50年代开始在国际社会上流行，即亲身感受型代言，是在宣传过程中，利用人物语言或者表演向消费者推荐产品或者服务的一种广告类型。证言与事实相符是证人广告的基本要求。