知识产权与反不正当竞争中的利益衡量

知识产权法和反不正当竞争法从表面上看似乎是相互冲突的法律规范，前者意在维持知识产权人的一种垄断地位，而后者则意在限制或破除垄断。深入一步考察我们发现，二者其实是追求同样的目的，即社会财富的增多。所不同的是，知识产权法是通过保护权利人合法权益、鼓励技术创新来实现这一目标的；而反不正当竞争法则是通过维护正当竞争秩序来实现该目标的。那么，如何处理好知识产权这种独占性权利与反不正当竞争法的关系？或者如何协调知识产权法与反不正当竞争法的关系、以确定知识产权在反不正当竞争法体系中的地位呢？笔者认为，以利益衡量的方法作为知识产权和反不正当竞争之间的桥梁（因为“利益”是一切立法活动的价值出发点），是不错的选择。

一、微软垄断案引发的思考

举世瞩目的微软垄断案终于有了终审判决，美国联邦最高法院撤销了一审法院关于分解微软公司的判决，但同时维持了一审判决中所认定的“微软公司实施了搭售行为，是对著作权的滥用，构成对美国反垄断法的违反”。该案本身及其判决结果给予我们的启示是多方面的，它向我们提出了知识产权在形成垄断中的作用以及在知识产权领域反垄断的问题，促使我们思考市场竞争中知识产权保护与反不正当竞争的关系问题。

应该来说，知识产权法在推动技术创新和保护消费者权益方面与反不正当竞争法是一致的，但是二者也存在着冲突。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发——产业——消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。[1]知识产权有许多种类，基本上都是指竞争者为阻止其对手销售自己的产品或商品而拥有的垄断顾客的一种权利。所以，知识产权的取得本身就意味着权利人取得了一种垄断地位。当权利人在法定范围内行使权利时，法律是要维护权利人的这种垄断地位的；若权利人滥用其知识产权、与反不正当竞争法通过保护正常的竞争秩序而要实现的社会整体目标——实质公正和社会整体效率相冲突，那么此时权利人的行为应受到反不正当竞争法的调整，对该滥用行为进行限制。

基于微软公司在全球个人电脑操作系统的极高占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，我们可以毫无疑问地认定微软公司构成垄断企业。但是，“微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用”，[2]即微软公司实施了搭售行为——微软在与全球经销商签署排他性协议时明文规定，关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定的第三人购买实施著作权所必须的原料、零件或其它不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用视窗95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的IE浏览器，作为微软继续供应视窗95的条件。由于此种搭售条款的约定，显然会发生“被授权人丧失选择的机会”、“被搭售产品的市场自由竞争受到抑制”等限制竞争的效果。微软公司辩护道，其所受指控之行为是行使法律赋予的知识产权的结果、是强调竞争和科技进步。而一审法官杰克逊指出，“微软占据的市场份额过大，且其对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对产品的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了技术创新”。[3]微软的搭售行为是对知识产权的滥用，也是根本违反知识产权法的立法目的的，但知识产权法本身无法解决这个问题；只有通过反不正当竞争法的限制和制裁，才能实现维护正常之竞争秩序的目的。