涉及探望权案件的审理

　　自《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)修正颁布实施后，探望权案件成为一种新类型的案件一直受到广泛的关注，各媒体也作了相应的报导。在这五年的时间里，广大人民群众对探望权从不知到认识，从认识到维权不断提高，人民法院受理此类案件也在不断增长。就以某法院为例，单独就探望权提出诉讼的，2004年1件，到2005年就有5件，但在离婚案件中涉及这个问题处理的明显增多，自2004年来基本每个离婚案件的审理均提出了探望权问题，事实上离婚案件的审理已包含了探望权的内容。

　　探望权是基于血缘关系而衍生的自然权利，处理得当有利于未成年人的身心健康，有助于满足父母的情感需求，并在解决社会矛盾，稳定社会秩序，消除单亲家庭的子女的心理压力方面有重要价值。而《婚姻法》对探望权审理的规定只有一条，是原则性的规定，人民法院在实际审理中存在各种各样的问题，如当事人有错误认识，把子女占为己有，或以报复心理不让对方探望子女，或对子女进行错误教育，仇视对方以及滥用探望权。本人在审理此类案件中感受很多，现谈谈自己的体会：

　　一、理解《婚姻法》条文的含义及制定目的是审理探望权案件的基础和前提。

　　1、概念：

　　《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

　　由此可见，探望权是指离婚后未直接抚养子女的父或母享有的在一定时间、以一定方式看望子女的权利。是法律赋予父或母的一项权利，是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权，以一定的事实出现后就自然产生，一方获得抚养权的同时另一方同时获得了探望权。

　　2、特征：

　　(1)法定性：《婚姻法》是我国调整婚姻家庭关系的法律，是由全国人民代表大会通过，法律赋予父或母的权利，任何机关、团体、个人均不得侵犯。因此在离婚案件中，直接抚养子女方不得以任何理由反对另一方的探望权，其亲属也不得以任何理由阻碍对方行使探望权。侵犯这这种权利就是违法行为，法院可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定，对其进行拘留和罚款。

　　(2)确定性：体现在二个方面，一是主体的确定性，享有探望权的人是离婚后不直接抚养子女的父或母，二是内容的确定性，《婚姻法》解释(一)第三十二条规定了探望权判决的执行方式，因此探望权调解、判决具有可执行性，这就决定了判决、调解内容是确定的，即探望的时间、方式是明确的。

　　(3)相对独立性：探望权不是一项从属性的，依赖于其他的权利义务而存在的权利，它与抚养权在处理上是有一定的独立性，不能混为一谈。《婚姻法》解释(一)中第二十四条规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　3、内容：

　　主体：离婚后不直接抚养子女的父或母。

　　时间：什么时候探望。一般以周未、节假日、寒暑假、重大日子如生日等。

　　地点：在哪里探望。一般是抚养子女方的家中、或朋友家、或公共场合、或在学校、幼儿园等。

　　方式：如何探望。可以是看望、交往、通信、通电话、送礼、交换照片、共同游玩、共同进餐，也可以是短期的共同生活。

　　次数：探望几次。一般而言指不采取共同生活式探望的父或母在探望时间里探望的次数。

　　协助义务：《婚姻法》对协助义务没有明确规定，但在调解中可以作为探望权的内容之一。如子女学习、生活情况的告知，学校、居住地点变更后地址、通信方式、联系电话等的通知义务等。

　　4、原则：

　　(1)协议优先原则：《婚姻法》第三十八条明确规定了处理此类案件的方法，协商不成由人民法院判决，从而确定了先行调解的原则，未经调解协商不得径自判决，否则是程序违法。

　　(2)权利义务统一原则：从父母子女关系来说，对父母而言探望权是一种权利，相对于子女有受探望的权利而言又是一种义务，该项义务是法定的，不能抛弃。

　　(3)有利于子女身心健康原则：《婚姻法》规定了探望权中止的理由，也是审理探望权应当遵循的标准，这与离婚案件中处理子女抚养问题的原则是一致的。《婚姻法》增加探望权规定的目的正是让不直接抚养子女的父或母切身感受子女各方面的成长情况，把关爱和亲情带给子女，而子女除了直接抚养自己的父或母外，还需要接受母亲或父亲的关爱、教育和情感熏陶，这也他们天生的权利，因此以此为标准来确定探望权的内容，才能实现其真正的价值，否则即为适得其反。

　　(4)探望时间优先原则： 探望权是不直接抚养子女方享有的权利，因此其权利的实现很大程度上受到直接抚养子女方的限制，探望权的行使受到抚养权的约束。但从其本身权利的内容来看，法律规定了时间、方式，在这一时间段来说探望权优先于抚养权，抚养权应当服从于探望权的需要。这就决定了探望权在探望时间里的优先性，直接抚养子女方不得以子女需上课外辅导班、有事外出等理由干扰探望权的行使。

　　5、探望权与监护权、抚养权的关系：

　　(1)我国没有亲权的法律制度，民法通则中对监护权有规定，未成年子女的父母是监护人，离婚后不享有抚养权方不享有直接的监护权，因此探望权不是监护权。

　　(2)探望权与抚养权是离婚诉讼的两个内容，离婚后一方取得抚养权，另一方就取得探望权，因此两个权利是相对独立存在的。抚养子女方不得以对方不付抚养费而拒绝探望，不抚养子女方也不得以放弃探望为由而不付抚养费。同时两个权利又是相互制约的，直接抚养子女方在享有子女抚养权的同时应履行协助义务使对方实现其探望权，如不履行义务则不直接抚养子女方可以以此为由要求变更抚养权;不直接抚养子女方在享有探望权的同时负有尊重对方抚养权的义务，如横加干涉直接抚养子女方可以向法院提出中止探望权的申请。

　　二、调解是必经程序，以调解结案为最终目的。

　　不管是在离婚诉讼中提出探望权问题，还是单独就此问题提起诉讼，都应当以协议为先，尽可能就探望权的各项内容达成一致意见，不仅有利于父母双方矛盾的缓解，也有利于今后双方的执行，避免给子女造成心理上的影响。不同的离婚案件当事人的情况各异，但总的方法应当区别情况对症下药，苦口婆心，多次调解，不能急于求成，也不能不负责任判决，事不关己。实际审理中有以下方法：

　　1、法律宣传，使离婚当事人及各自的家人对探望权有正确的认识。很多离婚当事人都是抱着这样一种心态，离掉了各不相干，对探望权嫌麻烦。法官通过对探望权的解释，让双方知道探望权是法律规定的，不能被侵犯也不能放弃的。

　　2、平衡心态，以子女为切入口，找到双方的共同点。大多数离婚案件中双方虽然有着解不开的结，但对孩子都是怀有歉疚的，可以以案例或其他发生的事情来引导双方，放弃相互的攻击，把各自的怨恨放一边，不要破坏父母在子女心中的好印象。

　　3、将心比心，遵守承诺。在审理过程中对探望时间的长短、方式是争议最多的，通过讲事实摆道理，一方作出让步时应当鼓励，同时促使另一方也作出妥协。特别是道德范畴内，如任何一方在孩子面前讲对方及家人的坏话，不得教孩子骂人，意外情况的通知和谅解约定，按时接送孩子的承诺都可以在笔录上反映，有利于消除双方的顾虑。

　　4、能细则细，尽量满足双方的要求。在探望时间、地点、方式、次数、具体的联系、协助方的义务、探望方的义务以及不守约的责任，在不违反法律规定的前提下都可以详细，有话说在前头，对可能出现的情况讲明了可以防止今后执行时发生争执。

　　5、10周岁以上子女可以征求其意见。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。”这条规定在处理抚养权纠纷上起了很重要的作用，也被广大人民群众所接受，可以适用在探望权问题，因为抚养权和探望权的出发点是一致的。探望不是一个人的事，是父母与孩子一个交流的过程，是两个的问题，特别是共同生活式探望方式应当征求孩子的意见，人家不愿意不能强求。而且10周岁以上的孩子有辨别是非的能力，智力水平和思维能力与探望权涉及的时间、地点、方式等问题是相当的， 父母也同样会尊重孩子的意见。

　　6、执行监督人。这是案外人参与调解的一种方式，在双方存在信任的人时，可以调解书中写明在交接、发生争议、需要沟通时与该人联系，而实际上这类人的素质都是较高，对法律有一定的了解，在解决矛盾，协调处理上有其自身的优点和有利条件。同时还有村、镇里的调解干部也是一样，在探望权案件审理中不可忽视了他们的作用。

　　三、在调解的基础上对探望时间、地点、方式、次数作出判决。

　　1、探望权与抚养权宜在离婚案件中一并处理。

　　目前探望权问题的审理有两种途径，一种是在离婚案件的审理中提出，一种是单独就探望权问题提出诉讼。法院在离婚案件中是否处理探望权纠纷基于当事人的请求，也往往为了图方便而不主动处理，因为双方均不肯放弃抚养权而不愿意就探望权问题有任何意见，使判决有可能违背双方当事人的意志，因此探望权的审理基于当事人的选择，只要双方都要求今后处理就不处理。但从《婚姻法》的规定来讲离婚一章中抚养权与探望权都有明确规定，应当一并处理，《婚姻法》解释(一)第二十四条规定只是一种救济措施，因此原则上应当一并处理，且在实践操作中也有很多有利之处：

　　(1)避免重复诉讼，节约诉讼成本和司法资源。一审中一并处理，二审也可以一并审理，

　　(2)有利于探望权的协商解决。离婚诉讼中双方的利益冲突有多方面，探望权的矛盾不是很突出，就比较容易求得平衡，同时在抚养权的问题上法官也可以将对探望权的意见作为抚养权的考虑因素。因为两者的标准是同一的，都是为了有利于子女的健康成长，谁对探望权的意见合理，更有利于子女，在同等条件下应当对谁有利。特别在双方争夺抚养权时这是有效的方法，双方都可能都会对探望权作出让步，使法院判决也比较容易。离婚后处理一方可能完全肆无忌掸，更不利于双方的协商解决。

　　(3)有利于保护子女的合法权益。离婚纠纷中不处理的当事人，也很少单独就探望权提出诉讼，但并不意味着在这个问题上没有纠纷，只是有些父母对探望权的认识还不够，以为是自己的权利放弃也没什么;有的在实际探望过程中没有剧烈的冲突或矛盾，多看少看也就无所谓，实际上受到伤害的是子女。特别是一审上诉至二审下来，再起诉探望权，再判决再上诉，有的在离婚诉讼中父母已分居一定时间，往往随一方生活，因此到所有判决生效另一方已有很长时间没有看到子女，使子女不能及时得到父或母的探望，也使父或母失去了探望子女的机会。

　　(4)法官的释明义务。目前在离婚案件中起诉时原告提出探望权意见的是没有，被告在答辩意见中也很少。在实际上已碰到有的当事人在子女判给对方就会问法院，我怎么看孩子?为什么不给我判进去?法官一般都会告诉他可以另案处理，他就会质问当时为什么不跟他讲清楚。因此在审理离婚案件过程中征求一下双方的意见是有必要。

　　2、判决内容的具体还是原则应视各案而异。

　　某法院宣传探望权审理中所采用的判决内容是这样：原告享有探望权，具体在每个月的第二个星期日可以看望儿子。

　　(1)判决中对探望时间都有规定，方式一般都是看望。上述判决不管范围是否合理，这样的判决内容是没有操作性的，因为星期日一天，具体是几点到几点、看几次、在哪里看都没有，有可能原告一整天都在看，也可能一天看几次，严重影响另一方及子女的正常生活和学习;也有可能原告一次也看不到，对方的理由是不知道什么时候看，总不能等一天，或在别的地方等，而又不能作为他拒不履行的依据。《婚姻法》规定了探望时间、方式，留出的余地是法官的自由裁量权，由法官根据生活经验结合当事人的具体情况决定时间、方式。因此时间不应限于日，还有时，便于履行。方式在双方协商不成，子女未到10周岁情况下以看望式为主。

　　(2)地点是不容忽视的。一个良好的氛围，有利于促进父母子女的关系，比如共同进餐、一起玩，使孩子的身心能够放松，仿佛回到原来的家庭生活中，能家庭破裂的阴影能够得到一定的消除。但在双方协商不成的前提下，一般应定直接抚养方与子女的居住点，学校、幼儿园都不宜作为探望的地点，对孩子的影响是很大的。

　　(3)次数。原则上一天当然是看一次，但也有故意找麻烦的，在探望时间里看几次，这是不合情理的，但也不违反法律。因此判决时定看望一次，使探望能够相对固定。

　　探望权的判决内容，给当事人的理解是我的探望权有多大?有多少?因此过于原则，会没有约束，造成滥用探望权，过于详细，又会使执行时不具有变通性，容易产生矛盾。在离婚案件中双方当事人就探望权存在三种情形：能调解达成一致意见，如何判决不存在问题;不能完全达成一致意见，也可使法官有一定的思路;都无法达成意见的情况下，双方的矛盾是剧烈的，不管怎么判都是无法履行。所以判决宜粗宜细不能一概而论，而且不论粗细都应当具有探望时间、地点、方式、次数，保持探望权内容的完整性。

　　3、告诫语

　　因为判决中对双方的交接、联系都是不可能详细规定，在本院认为部分应当将原则、履行中协助义务明确。这即是对判决内容履行的细节问题的一个交待，也是对双方当事人一种告知。如：在实际履行中双方当事人对具体细节都应当协商处理，保证探望权的行使有利于子女的健康成长。

　　四、树立探望权的法律权威性是解决探望权问题的关键。

　　探望权判决存在形同虚设的情形不在少数，主要是因为人民群众对它的认识淡薄，而即使不履行也不会得到制裁，法院执行力度的软弱不管是权利方还是义务方都对探望权失去了信心。要使探望权的判决有意义，应当解决执行问题，树立探望权的权威，作为审理阶段就应当打好基础：

　　1、扩大协助义务人的范围，在审理对这些协助义务人进行教育，并可在调解中明确他们的义务，为执行提供依据。

　　在履行探望权判决中出现较多的还是一方的父母、亲戚阻碍另一方的探望，而对这些人的行为法律又没有制约的规定，从而使判决无法履行，而对抚养子女方的制裁又不公平，法院又不能强制执行，反过来又助长了他们的气势。《婚姻法》解释(一)对中止探望权的主体扩大为未成年人、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，目的是保证探望权的行使价值，促使权利人依法行使权利。保护了一方，也应当对另一方的权益进行保护，因此有必要增加协助义务的范围，以司法解释的形式将协助义务的主体扩大到祖父母、外祖父母、近亲属，法官在审理中可以对来旁听的群众和亲属进行教育，也可以对当事人进行教育，并在调解时可以设置他们的权利义务，从而相对完善探望权的内容，也便于执行时可以对他们的行为进行制裁。

　　2、建立法官的跟踪回访制度，作为教育宣传一种途径。

　　审理法官对所判决的探望权案件，定期向双方当事人询问履行情况，发现问题及时解决，同时当事人也很多会来求助询问怎么办。虽然一般来说，判决之后审理法官是不传唤当事人，但因为作出判决的法官，对当事人的情况有一定的了解，在做工作时有更多的优势，特别是调解案件，在审理时已做了大量的工作，及进询问便于及时发现问题及时沟通，否则时间一长便是越闹越僵。本人在实践中经常面对这样的询问，不是一推了之，而是主动打电话与双方当事人联系，事实上也证明事后法官的关心和劝导对解决问题也是有很大的帮助。定期回访是早成制度的，但应当重视对探望权矛盾尖锐家庭的回访，再一次的耐心引导，人心都是肉长，慢慢都会有进展。

　　3、指导基层调解组织，加强舆论的监督和道德的约束。

　　指导基层调解组织是民事审判庭的职责，在实际操作中都是办培训班、聘请作陪审员、旁听审理等方式，其实没有重视基层调解组织真正作用最大的地方，舆论和道德的力量。作为村民调解委员会，是纠纷发生的第一见证人，参与调解工作有亲和力，容易与当事人沟通，方式方法也可以多种多样，效果也更好。因此如何指导基层组织发挥这方面的特长，是探望权工作的一个重点。