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婚外情保证书的效力

2012-12-03 20:45
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导读:
由此可见,狭义合同与民法调整的协议、违反合同法意义上的合同和违反民法意义上的协议,在内涵和外延上是不同的。即使如第二种意见所认为的明确排除了丈夫的保证书不适用

  由此可见,狭义合同与民法调整的协议、违反合同法意义上的合同和违反民法意义上的协议,在内涵和外延上是不同的。即使如第二种意见所认为的——明确排除了丈夫的保证书不适用《合同法》,但如果小迎与大伟作为平等主体,基于意思自治而对财产归属做出约定,则他们意思表示就是合法有效的,法官应当按照民法的意思自治原则、诚实信用原则、公平原则做出裁判。

  其次,对保证书能否适用《婚姻法》的认识

  第二种意见认为,我国《婚姻法》仅对当事人就夫妻财产的约定作了规定,对婚姻忠诚协议没有规定,虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”,但这是倡导性规定,并不能作为确认丈夫的保证书效力合法的依据。

  笔者认为,本案担保书可以认定为离婚财产分割的依据,且附条件而生效。根据2001年《婚姻法》立法精神,夫妻双方可以对婚前和婚姻存续期间的财产协议约定其归属,也可以在离婚时通过协商达成分割协议。如果符合下列条件则财产归属协议产生拘束力:第一,夫妻双方在进行财产约定时具备完全民事行为能力;第二,夫妻双方在平等自愿的基础上,通过协商对财产进行约定;第三,财产约定合法,并不超过夫妻所享有财产的范围;第四,约定内容比较明确;第五,不违背强制法。夫妻在约定中可以附条件或者附期限。因此,本案中,小迎与大伟在自愿达成财产归属协议,则协议应当是合法有效的,法院可以将其作为分割家庭财产的依据。

  再次,对保证书效率与精神损害赔偿关系的认识

  第二种意见认为,大伟保证书中的内容属于精神损害赔偿,而精神损害赔偿一般由侵权行为法调整,不属于违约责任范围。所以说,大伟的“婚外情”行为不能以合同的形式加以约定。

  笔者认为,将保证书内容简单认定为精神损害赔偿有欠妥之处。精神损害赔偿属于侵权行为法责任范畴,责任的大小无论如何只能依照损害实事进行判断,不存在依照约定进行判断。如果在损失发生以后当事人达成和解协议,如一方当事人因另一方不履行协议而起诉的,则纠纷在性质上不再属于侵权之诉,诉讼的标的是双方争议的协议,且侵权构成与否不再是法官考虑的首要因素。同时,本案也并不能否定侵权之诉与违约之诉的竞合,构成竞合时,当事人有权利自愿选择其中一个进行诉讼。

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