婚外情的取证
观众朋友们，大家好，今天我们来一起探讨一下婚外情和婚姻法的主题。我记得去年有一部电视连续剧，叫做《中国式离婚》，播出以后引起社会的一个很大反响，很多人都在很热烈地探讨这个问题，一部普通电视剧的播出，为什么会引起这么多人的关注?我想它肯定有它的社会基础，这个社会基础从我们婚姻律师的角度来看，可能是这一两年，我们国家不断上升的离婚率，并且还会有一个原因是什么呢?那就是像《中国式离婚》里面所提到的，所谓的身的背叛、心的背叛和身心的背叛。
现在通过有关方面不完全调查，认为由于第三者的介入，导致婚姻家庭破裂，可能已经占据到20%以上的比例。当然这个比例不见得说是完全准确的，但至少我们可以从侧面分析出一个问题，那就是说婚外情越来越多地介入到婚姻家庭纠纷里面。
我先说这么一个真实的案例，有一对夫妻，这夫妻俩学历都挺高，还是硕士文凭，可是丈夫的事业太忙了，于是这位妻子就选择，干脆放弃自己的事业，全心全意地来辅佐丈夫，教育孩子。十年过去了，这个丈夫的事业也小有成就，孩子也可以说初步成人，但是这个时候，这个丈夫提出来，说两个人沟通太少，要求离婚，那这个妻子当然是不同意了，后来丈夫就以夫妻感情破裂为由，起诉到法院，要求离婚。在法庭上这位妻子坚决表示不同意，于是法官就判决驳回了丈夫的这个请求，丈夫所采取的行为是什么呢?干脆从家里搬出来，从此以后正式和妻子开始分居。这个妻子她怎么也想不通，为什么会导致今天这种状况，后来他到处打听、到处调查，发现她的丈夫其实早就和另外一个很年轻的女子同居了，不仅如此，让她更想不到的是，原来她丈夫在外面早就有了一个私生子，这次妻子不再维持这个婚姻了，于是她自己就作为一个原告，起诉到法院，主动要求离婚。而且她还认为，丈夫的这个婚外情实在是错得太离谱，要求这个丈夫给予她10万元的精神损害赔偿，而且她还说了，丈夫得付出其他的经济上的代价，要求法官在分夫妻共同财产的时候，给她丈夫少分，另外这个妻子还去找律师，她说，我丈夫在外面和别人这么同居，又生了孩子了，我认为他已经构成了重婚罪，你得帮我追究我丈夫重婚罪的法律责任。
那么观众朋友们，假如说您是一个法官的话，您会怎么样来断这个案子，妻子的这些请求，能不能得到法律上的支持呢?我们一起来分析一下，来判一下这个案子。它只属于我们婚外情当中所讲的，叫做有配偶者与他人同居，那可能大家就不太明白了，那我这儿可以进行一个，最简单的分类，通常我们把婚外情分为三种，一种叫做一般婚外情，一种叫做有配偶者与他人同居，还有一个第三种那就是最严重的情形，我们叫做重婚罪。第一种，一般婚外情是什么概念?其实就是我们老百姓经常讲的，说他跟某某产生了感情，而且有一种婚外恋的行为，某某是他的情人，就是这类的表述，就是我们讲的一般婚外情。那么一般婚外情应该说它也违背了我们国家的婚姻道德，也应该说是违背了夫妻之间，应当互相尊重、互相信任、互相忠实的这种义务，这的确是。但是目前的《婚姻法》，对于这一类婚外情，没有一个太明确的约束，换言之对于这类婚外情者可能更多的，面临的是来自道德的一些评价，而且有一点我特别要提出的是，不是说您的家里一方有了这种婚外情，您去提出离婚，就必然得到支持，不是的。这个可能跟我们常规意义上所理解的，对方有过错，那我要求离婚的话，法官就得判我离婚，不是这个概念。[page]
第二种我刚才谈到的叫做有配偶者与他人同居是什么意思呢?就是说你的这个配偶，虽然自己已经结婚了，但是他和他人又不以夫妻名义在一起共同的、长期的生活和居住，它说的是这个意思，那么这种情形在法律上承担什么责任呢?我们国家《婚姻法》有着明确的规定，如果这种婚外情的过错方，发生这种情形的话，那么他的配偶，也就是无过错一方，有权要求离婚，法院也会判决离婚，同时无过错这一方还有权要求他给予损害赔偿，这种损害赔偿既包括精神损害赔偿，又包括物质损害赔偿。
那么第三种情形，也就是我们刚才讲的最重要的一个情形，叫做重婚罪，我简单把它分为两种，一种叫做登记重婚，一种叫做事实重婚。登记重婚很好理解了，就是说你原来已经登记结过婚了，你现在又和某某，跑到婚姻登记处去登记结婚一次，那么这个也是很容易去查证的，可是现实生活当中，这种情形极其少见，当然也有，我们也遇见过，另外一类叫做事实重婚，什么意思呢?就是说你自己有了配偶了，结过婚了。你和其他的异性在一起，以夫妻名义共同地、长期地生活和居住，这个叫做事实重婚。那最典型的表现形式就是我们长说的“包二奶”，“包二奶”就是这种情况。但并不是说，婚内的配偶和其他的异性在一起，比如说同居也好，生了孩子也好，就必然构成重婚罪。那通过我刚才的分析来讲，它必须要符合一些法律要件。好，我解释完这些以后，我们回过头来来看刚才那个案子。这个案子当中我们可以看到，她的丈夫和这位年轻的女子在外同居，并且生了一个孩子，那应该说就是我们刚才提到的婚外情当中的第二种，叫做有配偶者与他人同居，所以明白这一点以后，我们就不难来断这个案子了。妻子提出要求离婚，那只要她能证明丈夫存在这个情况，法院应该是支持的。另外妻子还说了，说他的婚外情对我造成这么大的伤害，那我们俩分夫妻共同财产的时候，那就得给他少分，这一点我们特别要解释一下，其实我们国家现行的《婚姻法》，对于有没有婚外情的过错，和夫妻共同财产怎么分?这二者之间没有一个必然的联系。很多当事人都会跟我反映，说他花费很大的时间、气力去抓奸，去捉取婚外情的证据，我问他目的是什么?他说这样他就能少分钱，我得多分。那么这是基于对法律的一个误解。其实我们国家现行的《婚姻法》说了，如果对方有婚外情的话，他承担责任的方式是什么呢?是我刚才讲的离婚损害赔偿，而不是夫妻共同财产的分割，所以我们前面案例所提到的这位妻子，她说丈夫有婚外情，要求少给他分财产，这项请求就恐怕很难得到支持。[page]
好，在分析这个案子之后，我们再看看，假如说这位妻子要想让自己得到离婚的损害赔偿，她首先所面临的一个最重要的问题是什么呢?是举证。我国《民事诉讼法》确定了一个举证的根本性原则，这个原则说什么呢?很简单，一句话，叫做谁主张谁举证?什么意思呢?那就是说你要证明对方婚外情存在的话，你就得向法庭提交证据。到底应该如何进行婚外情的举证?又有哪些证据可以作为婚外情的证据?
在讲到具体的法律有关规定的时候呢，我这儿先说一个真实的案例，有这么一个妻子，为了抓取丈夫婚外情的证据，她提前找了一个摄影师朋友，她就把这个朋友安排在他们自己家的阳台上，等着这个丈夫和第三者的到来，结果她算得不巧的是，这天来的不是丈夫和第三者，而是丈夫和他的母亲，另外还有两个朋友，这四个人进了房间之后，就分别到卫生间去洗澡，这个摄影师朋友他也搞不清楚，到底谁是谁?于是索性他就从头到尾把这四个人洗澡镜头都拍下来了。就在他拍完之后，打算离开的时候，却被这个丈夫发现了，把他给抓住，后来这个丈夫就告到了法院，告他的妻子，也告这位摄影师，认为他们对自己构成了侵权，而法官在审理这个案件之后，也认为确确实实妻子的行为构成了侵犯他人的隐私权，法院还要求这位妻子给她的丈夫，给他的朋友，公开地赔礼道歉。
我说这个小案例什么意思呢?就是说如果我们取证不当的话，很有可能，不仅没有取到证据，反而会引发更大的麻烦。首先婚外情的取证要注重一个原则，叫做合法性原则，什么意思呢?就说您的取证手段、取证方法得合乎法律的规定，我们经常在处理婚姻家庭案件的时候，遇到这样的情况，比如说一方领着自己的亲戚朋友，一下冲到宾馆的房间，强行就把门砸开了，进去之后，就逼迫人家拍照，或者是拍录像，或者是让人家写下什么保证书、忏悔书之类的。还有的人采取什么方法，跑到人家第三者，所谓的第三者的房间里偷偷安装一种针孔式摄像机，偷拍人家的生活内容。其实我们刚才所说的这些取证方法都是违法的行为，如果说是这样的话，即使你把这个证据交给法院，法院也不会采信，就可能会视为无效证据。再比如说，当前社会上比较热门的，有很多所谓的调查公司，那么我们也有很多当事人说，我们去找调查公司，这个调查公司老百姓口头上管它叫什么?叫侦探事务所。委托侦探事务所来做调查，很多的侦探事务所也大包大揽，说交给我们没问题。结果往往是当事人花费了很大的财力、物力，也耗费了很长的时间，最后取得的一些证据，却不能被法律所承认。
我们来分析一下这个问题，一般的公民都知道，有权力对公民进行调查、跟踪、偷拍的机关是谁呢?是公、检、法，这些司法部门，而不是任何一家商业运作的商业机构，调查公司我们都知道，是在工商机关注册成立的一些商业性运作的机构，那也就是说他们从主体上，就不具备这种调查的主体资格，那更甭说以后它的取证手段了，当然很多调查公司的取证手段，也就是我们所说的，在别人的房间安插一些录音设备，还有的调查公司在别人的汽车里，安装一种跟踪设备，还有一些偷拍、偷录，这我们都遇见过。所以从主体资格上，从取证的方式方法上，都是不合法的，那么这样所得到的证据，其实是很让人质疑的。[page]
我所说的取证的第二个原则，叫做不能侵犯他人合法权益的原则，什么意思呢?我们曾经遇见过这样的情况，有关的当事人他拍到了自己的配偶和第三者在一起的照片，他就把这个照片给他身边所有的亲戚朋友，包括工作单位，包括对方工作单位全都寄了一份，他的目的就说我要把你给搞臭。这种做法从法律上来讲，我们说这是侵犯他人名誉权的一种做法，如果说你取证的目的只是用以法庭证据的提交，那还是可以。但是如果你是说采取这种方法，宣扬他人的隐私，侵犯他人名誉权的方式，那肯定法律也不能支持你，所以这是第二个原则。
第三个原则叫做关联性原则，关联性原则什么意思呢?就是说你向法庭交的这个证据，和你所要向法庭证明的这个主张，它们俩是相关联的，是一一对应的，打个比方，有这么一个重婚罪案件，这个当事人刚开始她没有找律师，她找了一家侦探事务所，她认为她的丈夫和小保姆在一起同居生活，构成了重婚罪，于是这家调查公司也花费了很大的气力，在这个丈夫和小保姆住的这个小区门口，蹲守了好几个月，也拍到了一些他们在一起同出同入的照片。但是从法律的角度来分析，我们认为这些都不足以能够证明她的丈夫和小保姆构成重婚罪。为什么呢?通过我前面的分析其实大家也知道，这个重婚罪，尤其是事实重婚，如果我们要证明的话，你得证明什么啊?他们俩以夫妻名义在对外宣称，后来调查公司也没有办法了，法院也不给立案，于是这位当事人就找到了律师，律师在接手这个案子之后，怎么做的调查取证呢?我们找到了这个丈夫和小保姆住的这个小区的一些基层组织，去了居民委员会，去了物业管理公司，还去了派出所，当时我们翻阅了大量的有关的登记资料，特别地找到了两份材料，这两份材料是什么呢?一份是叫做外来住户人口登记表，另外一份叫做育龄妇女登记卡，那我们看到，在这两份材料里面，很明显是这么填的，它上面写着，夫某某，妻某某，子某某，那这个夫和妻写的谁的名字?写着她的丈夫和小保姆的名字，而子写的是他们的私生子的名字。换言之，好，我们大家都明白了，你对于计划生育部门、对于派出所的户籍管理部门，对于居民委员会，你往外报的是什么?是夫妻名义，所以法律上就会视为，你们在以夫妻名义对外宣称。最后这两份关键证据成为了这个丈夫和小保姆重婚罪，定罪的一个根本证据，并且这位丈夫被判刑两年。
到底什么样的证据可以作为婚外情的证据?我把它粗粗地做了一下分类，第一大类，我们管它叫做来自于婚外情者和第三者自己曾经的认可，这是什么意思呢?就是说可能双方在发生婚姻纠纷的时候，婚外情者也好，或者第三者也好，曾经写下过什么?保证书啊、忏悔书啊等等类似于这样的，还有的人写的日记，就是说有一个案子我们遇到过，当事人在法院交了一个纸条，这个纸条写的是，我保证今后不再与某某往来，彻底与其断绝不正当关系，那么这样的保证，可以视为婚外情的证据。第二大类我管它叫做来自知情者的证人证言，什么意思呢?这个知情者不是我们狭义上所讲的某个证人的概念，当然他也包括证人。那么这个知情者的证人证言，首先就是对于婚外情者和第三者这种同居或者是这种婚外情状况比较了解的有关证人，这个证人可以是小区的保安，管开电梯的，还有邻居，还有双方的同事或者朋友，我们甚至在有一个案子里，碰到什么，就是婚外情这一方，自己的亲属，他的舅舅站出来要证明，他的外甥有婚外情的行为，那么这叫做证人证言。还有一类知情者的证人证言是指什么呢?是指一些基层的组织，比如说有一些小区里面的物业管理公司，还有居民委员会，还有派出所，还有业主委员会等等这些机构，他们可以做一些相关的证明。我们曾经在办一个案件的时候，到一个小区的物业管理公司去，物业管理公司的这个负责人就跟我讲，说我们每次派人到他们家去收水费、电费、煤气费，反正去的就是他们俩，一男的一女的，叫什么什么什么，我们一直以为他们就是两口子，那么很显然，这个物业公司的这番陈述在我们法律意义上怎么理解，其实它是在证明认为这两个人是夫妻关系，并且长期在这儿一起居住，这就是我们讲的第二类。[page]
第三类是什么呢?应该说是来自于婚外情这一方和第三者这一方他们之间往来的一些资料，或者是一些有关的记录，比如说他们之间往来的情书、信件，还有照片、录像，还有比如说在宾馆住宿的登记，等等。这些往来的资料，也可以视为婚外情证据的。最后还有一类是有关机构的调查内容，比如说来自于派出所的调查笔录，来自于律师的调查笔录，来自于法院的调查笔录。有一对夫妻在发生婚外情纠纷的时候，他们处理得是比较聪明的，当妻子找到丈夫和第三者居住场所的时候，她所采取的措施不是说带着自己亲戚朋友来砸门，她采取的方法是报警，当时公安机关就派了管片儿的片警出警，出警之后找到他们居住的这个场所以后，把门敲开，就对住在这个屋子里的她的丈夫和情人，都进行了相应的调查和记录，并且当(时)就做了一个调查笔录。在这个笔录里面，这两个人承认了自己长期在这儿居住，并且有这种情人关系这样的内容，从法律上来讲，这种调查笔录的内容就是婚外情的一个很好的证据。
好，我们刚才粗粗地把婚外情的证据进行了一个分类，但是我特别要提醒到是我们过去曾经遇到这么一个情况，就是有一个妻子，她和她的丈夫感情不和，两个人长期分居，她的丈夫到法院起诉了两次要求离婚法院也没有支持，这个妻子始终不能够面对这个离婚现实，于是她就想，她一定要找到丈夫有婚外情的证据，可能我想她的动机是想对外会有一个说法，对婚姻的破裂要有一个说法，后来她怕自己势单力薄，她就找了她哥哥去帮忙，她带着她哥哥找到她丈夫和情人居住的这个房子之后，就把她丈夫和情人堵在这个屋子里了，她丈夫就很想赶紧带着情人离开这个现场，觉得很尴尬，但是妻子坚决不让走，她得取证，后来这个丈夫打电话叫来了自己的司机，在司机的帮助下，这两个人匆匆忙忙下了楼梯就进了车了，一看他们要走，这个妻子的哥哥就拦在这个车跟前，坚决不让走，这丈夫也急了，一踩油门，这车就从她哥哥身上碾了过去。结果这位妻子眼睁睁地看着自己的兄长失去了生命。所以这个案例也就说明，我们在进行婚外情取证的时候，往往也要注意一些保底的条款，你不能说因为取证，引发更大的麻烦，也不能说因为取证，让我们损失更大的代价。所以我给大家的建议是什么呢?如果您的家庭不幸遇到了婚外情的这种情况，建议您先找专业律师做一下咨询，而且你在确信自己这个取证很有必要的时候，您在律师的指导之下，采取合法有效的途径来进行取证，这样也避免将来(给)自己引发更大的麻烦。
在这儿我们还提到一个，就是有的人曾经特别问我，我和第三者通话的录音能不能作为证据提交?那么我想在这儿解释一下，我们如果从一个旁观者的角度来看待这个录音资料，可能我是无法去判断，在这份录音资料里，说话的这个人，是不是就是第三者本人，法律是讲究严谨的，是讲究惟一性的，不能说靠我们推断去做出任何论断，所以说像录音资料这样的证据必须和其他证据结合起来，才能有一个综合判定，再比如说有人问我，说这个手机短信，他们之间往来的好多好几百条，很肉麻的短信，包括他们之间往来的电子邮件，是不是都可以作为证据提交。我们有一个当事人把他的配偶在长达两个月里面上千条短信，拿了一个日记本，密密麻麻地抄了一本给我，说这就是证据，那这儿我想特别提到，手机的短信和电子邮件，我们要注意到，从法律上来说，你不能够证明它的来源，来自何处?发呢又发给何处?所以说在法律的推断上就出现了一个断绝，有人说了电子邮件的这个箱信名字写的是他们的名字，但是我们不要忘了，电子信箱上面的那个名字不排除一种重名重姓的可能，即使说全都是同音的话，还有不同字，更何况法律上还有一种可能性，就是说你的信箱的密码别人是掌握的，那也就是说，即使你本人没有写这样的信，别人也可以伪造这样的信件，所以说手机短信、录音、还有电子邮件这些证据，只能作为其他证据的一个辅助证据，让法官可以结合其他证据来综合做出一个判定，而不是很独立地就肯定婚外情的存在。[page]
我总结我办案的实践，我可以给一些涉及到婚外情这样家庭矛盾的朋友们一些建议，我建议你们，就是一旦碰到这个婚外情问题的话，不妨分三步走，第一步叫做冷静，我们看到很多婚外情的纠纷一旦出现，不仅夫妻两口子打得不可开交，互相辱骂、互相指责、互相攻击。而且还发现有的当事人，把自己的亲戚朋友全都卷进到这个纠纷里面来，结果我们看到的是什么呢?问题没有解决，矛盾更加激化，至于说原本的婚姻更是走向破裂。第二步叫做什么呢?应该说叫反思，这个反思是反思什么?反思自己的婚姻。一旦出现婚外情纠纷的时候，你不要去指责对方，有过错怎么怎么样?应该是在冷静下来之后想一想，如果没有第三者的出现，您的婚姻本身质量怎么样?第三个步骤叫做决定，什么意思呢?就是说您在做出反思之后，要考虑很多的因素，然后做出一个决定，比如说您得想一想，自己和对方在经历这样一场风波之后，到底还能不能走到一起去?自己对这样的家庭，还承担着一个什么样的责任?自己人生的真正伴侣究竟应该是谁?对这些因素做出一些综合的分析和评判的时候，我相信您能够做出一个成熟的决定。那么在此我建议朋友们不妨考虑一下、征求一下，您周边的亲戚朋友的意见，听听旁观者怎么说，还可以到专业的婚姻咨询师那儿，做一下咨询，再听听专家们的分析，我想也许会有所帮助。但是我们在处理婚外情纠纷的时候，我们总结出一点，有很多婚姻的破裂，从表象上来看，是因为婚外情，但是当你探究到这个婚姻的内部和深层次的时候，你发现不是婚外情，是婚姻本身出了问题，就像一个人成长的过程当中，如果你本身的肌体，身体很健康，没有问题，那偶尔一个感冒，也不能拿您怎么着，但是如果说您本身身体的体质就非常不好，那么我想，碰到任何一个病毒，您的婚姻碰到婚外情的病毒，那恐怕也受不了这个打击，所以从这个角度来讲，我想从根本上，如果要想处理好婚外情的纠纷，要想让您的婚姻非常地稳定和和谐，那首先您要对自己的婚姻要有一个把握，要有一个经营，还要有一个维护。
