对我国《婚姻家庭法》试拟稿第38条、39条的思考

　　《中华人民共和国婚姻家庭法》试拟稿（以下简称（试拟稿》）第38条规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。”这项规定填补了我国婚姻立法上的一项空白，是合理的，也是非常必要的。

　　一、夫妻同居义务的立法意义

　　同居义务，换个角度，也就是同居权利，它是公民性自由权和性隐私权派生的权利，是基于婚姻的自然属性必然产生的夫妻间的权利和义务。婚姻的性质包括自然属性和社会属性，虽然社会属性是根本属性，但它并不能排除婚姻的自然属性，失去了自然属性的婚姻就不是真正的婚姻了。男女两性的生理差别和人类固有的性的本能，是建立婚姻关系的自然基础，是人类生存和发展的必然要求。

　　其次，同居义务，也即同居权，明确规定为夫妻生活的内容，是符合婚姻当事人双方的意愿的。从婚姻缔结开始即结婚时起，缔结婚姻的当事人双方都明白婚姻的缔结就意味着夫妻共同饮食起居和相互间的性生活。这就是说，结婚就意味着夫妻双方共同的选择了同居的权利义务，如果不愿承担此项义务，当事人可以选择不结婚。

　　再次，同居义务的规定，也是保护妇女权益的体现。过去我们曾认为不规定同居义务，是保护妇女利益的一种体现，这实在是误解。在司法实践中，大量的案例是丈夫无正当理由不履行同居义务，长期在外寻欢作乐，或干脆寄宿他乡长年不归，对妻子儿女不闻不问，这实质上是对妇女的遗弃。由于我国现行婚姻法没有规定夫妻同居义务，妇女求告无门；有关部门由于无法可依，也无法保护妇女的权益。

　　二、夫妻同居义务的历史发展

　　夫妻同居，是婚姻的必然产物。婚姻是为当时社会制度所确认的，以永久共同生活为目的，男女两性互为配偶的结合。（注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社，1991年9月第2版，第2、3页。）同居作为夫妻共同生活必不可少的内容，法律将它作为夫妻间的义务加以规定，对稳定夫妻关系，防止和减少婚外两性关系起着重要作用。因此，许多国家的法律均有此规定。

　　在婚姻家庭法的发展历史上，最初只是单方面规定妻有与夫同居的义务。随着妇女地位的提高，男女平等观念已被世界多数国家接受，因此，目前世界上大多数国家都规定夫妻互享、 互负同居权利义务。 如1804年的《法国民法典》第214条规定：妻负与夫同居的义务， 夫应接纳其妻。这明显地带有歧视妇女、单方面要求妻承担义务的性质。1900年《德国民法典》第1353条第二款规定：夫妻互负有共同婚姻生活之义务。此外，日本、瑞士法律也有类似规定。

　　在我国，同居义务早在革命根据地的法律中就有规定。如1943年《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。1950年《婚姻法》第7 条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。”后因左的思想而将之取消，但在现实生活中结婚后夫妻同居的事实则是客观存在的。

　　三、同居义务的概念及适用

　　夫妻同居义务，是指夫妻共同居住于某一固定场所，互负包括性生活在内的共同生活义务。（注：戴＠①隆主编：《民事法律词典》，群众出版社，1987年版。）具体包括夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求两方面内容。

　　应该强调，必须明确界定同居义务（或者说同居权）是指夫妻共同饮食起居以及相互满足对方合理性欲要求。因为目前，结婚是男女双方满足性欲要求的唯一合法途径，我们应将它作为社会主义道德观念加以宣传，并从法律上加以保护，这对于维护我国的公序良俗，减少性罪错具有十分重要的意义。其次，规定满足对方合理性欲要求，是以合理、正当为限，不得走背妻之意志，或在妻患病时施加暴力强行进行性行为。对此，有的国家（如美国）已规定婚内强奸行为。我国也可借鉴这种规定，明确规定同居义务的抗辩理由：有正当理由如过度劳累或患病时，他方不得强行进行性行为，也不得认为其未履行同居义务。

　　性生活是婚姻生活的重要内容，但不是全部。否则人与动物就没有区别了。共同的饮食起居，相互的关心帮助和爱也是婚姻生活的重要内容。法律规定同居义务，是为了保证夫妻正常的合理的性欲满足，但任何人都不得滥用该项权利。

　　四、与同居义务相关的忠实义务

　　与夫妻同居义务相关的就是夫妻间的忠实义务。所谓夫妻间的忠实义务，也称贞操义务，是指夫妻相互忠诚，互负贞操。这是巩固夫妻关系的重要精神因素，也是社会道德的重要内容。世界上许多国家都将它作为夫妻的法律义务在法典中明确规定。如民主德国家庭法典、法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典。

　　在近代以前，贞操妇女不失节或从一而终的操行，实质是对妻单方面的限制，丈夫却可以多妻多妾甚至嫖娼。到了近代社会，贞操（即忠实）则指男女双方不为婚姻外性交的良好操行。法国和瑞士民法典规定：夫妻应互矢忠实。一向因性自由、性解放而受批评的资本主义国家对忠实义务都如此重视，作为社会主义国家，我国的婚姻家庭伦理道德更应要求夫妻互相忠诚。保持性生活的忠贞、情感专一是我国传统弘扬之美德，也是社会主义道德的组成部分。我们应根据时代的要求，把这一良好的道德上升为法律。这样规定，虽然对婚姻当事人施加了一定的约束，限制了少数人的一定范围内的自由，但对于其家庭生活的稳定，特别是子女的健康成长，大有裨益。

　　家庭是社会的细胞，家庭和睦对整个社会安定团结意义重大。忠实义务作为维护婚姻家庭的一项道德标准，也是婚姻的社会属性所产生的义务，更是社会主义精神文明建设的需要。

　　据《中国80年代离婚研究》一书根据对全国11个区（县）离婚原因调查；其中因夫妻不履行同居义务和忠实义务而导致的“第三者插足”占离婚原因第四位，占离婚总数的8％—10％。而在一些大城市， 这个比例还要高得多。据湖北省武汉市中级人民法院对5696件离婚案件的统计分析，其中因第三者介入引起的离婚达1268件，占22％。（注：巫昌祯、王德意、杨大文：《当代中国婚姻家庭问题》，人民出版社1990年版，第254页。）这是因为近年来，我国生产力迅速发展， 精神文明相对滞后，这些问题反映在婚姻家庭领域里就是，部分公民道德观念淡薄，极端的个人主义和享乐主义膨胀，导致以违反夫妻忠实义务为特征的离婚纠纷日益增多。曾经在我国一度绝迹的各种性病死灰复燃，爱滋病也已闯进了国门，这已经向我们敲响了警钟。面对这些严重的社会问题，我们必须给予高度重视，因此加强这方面的立法也已成为当务之急。《中华人民共和国婚姻家庭法》试拟稿第39条第1款正好填补了这一空白。[page]

　　再从人类婚姻家庭制度的历史沿革看，从群婚制对偶婚制，再到一夫一妻制，是社会进步，人类文明的必然结果，也是人类在长期生活实践中总结出来并将它规定为法律的最佳生活方式，它是最科学、最文明，也是最合理的。

　　五、违反上述两项义务的法律责任

　　关于《试拟稿》第38条，只规定了夫妻的同居义务，

　　首先，客观不能。作为一个自然人，一方面是生物学上的人，有自然属性，如人类固有的性本能。但是，人，又是一个社会的人，有其社会属性，而且社会属性是根本属性。除了性本能外，还有情感需求，这不同于动物。如果夫妻一方不履行同居和忠实义务，我们不能采用强制手段，强行让其同居、忠实，也无法做到。

　　其次，无操作性。如果让公安机关或司法机关来处理，那么如何处理？具体的制裁措施是什么？这些没有规定，显然将在实践中无法操作。

　　再次，负面效应大。原本是家庭内部矛盾，可以通过夫妻沟通、亲友及组织调解解决的问题，一旦闹到公安机关或司法机关，往往会激化矛盾，使原有可能和好的家庭加速解体，使社会更加不安定。可见，采用这种制裁措施是不恰当的。

　　法律既然作出了明文规定，那么就应保证其实施，否则就形同虚设。那么，在实践中如何保证实施，这是一个值得进一步研究的问题，有待于大家进一步探讨。

　　倪万英