婚外情协议有效吗？

　　俗话说清官难断家务事，一提起家庭纠纷，任谁都会皱眉头。

　　离婚谁说了算，离婚后房产该归谁，家人态度冷淡怎么办……

　　这些纷繁复杂婚姻家庭纠纷不仅困扰着当事人，也困扰着法学界。

　　今天，中国法学会和北京市东城区人民法院召开了主题为“新形势下婚姻家庭纠纷案件”的座谈会。最高人民法院高级法官吴晓芳、中国人民大学教授杨大文及东城区法院法官参与了讨论。

　　目前，婚姻法司法解释(三)正在制定中，会上的问题大都是今年上半年最高人民法院在各高级法院作婚姻法司法解释(三)的调研中，各个法院提出的问题。

　　那么座谈会所讨论的“新形势下婚姻家庭纠纷案件”究竟有哪几类案件，法学界对这些案件的态度又是如何?

　　婚外情协议是否有效

　　婚姻中的双方，可能出于安全感或者别的原因，签订“婚外情协议”。协议内容经常是：如果一方有婚外情，就将财产全部分配给对方，或者附加其他的条件。当离婚时，就涉及到财产的协议是否有效，这也是近年来司法实践中遇到的问题。

　　吴晓芳法官介绍，这个问题也是婚姻法司法解释(三)力图解决的一个问题，但是目前争论很激烈。一部分人认为，这个协议是无效的。婚姻关系是一种人身关系，不能适用《合同法》的规定。而且，如果认为此协议有效，将可能会因为要举证而造成捉奸成风，影响社会风气。

　　另一部分人认为，这个协议应当有效。因为夫妻双方都具有完全民事行为能力，自愿达成的约定有效，符合婚姻法的基本原则。持这两种意见的人，数量几乎相当。

　　目前，在司法实践中，上海市高级人民法院的对此种情况的做法是不予受理。

　　北京大学法学院马忆南教授认为，这个不应当统一认定为有效或者无效，而应当借鉴德国法，具体考虑签订时当事人的动机等。

　　离婚时财产如何分配

　　在房价不断上涨的今天，有一种婚姻家庭纠纷案尤其突出。

　　东城区法院民一庭庭长全玉海介绍说，近年来私有房屋越来越多，婚姻家庭纠纷案件往往涉及到房屋的权属问题，房屋权属中争论最大的，是房屋属于共同财产还是个人财产。

　　中国人民大学法学院龙翼飞教授认为，不管是婚前还是婚后的财产，都应当考虑到另一方对此财产作出的贡献，从而决定权属。“谁承担风险，谁取得所有权”。

　　另外，在按揭贷款房产进行分割时，银行是否应作为第三人诉讼，引发了大家的争论。

　　有律师认为，夫妻双方共同买房，一同偿还贷款，在还没有到期的情况下，离婚时应通知银行作为第三人参加诉讼。

　　而吴晓芳认为，离婚主要是解决两人的问题，不应当通知银行作为第三人参加，如果有必要的风险，则是属于银行应当承担的。

　　如何界定家庭“冷暴力”

　　随着时代的发展，家庭暴力出现了各种新形式，如非武力的轻视、冷漠等，这些能够造成对方心理伤害的行为被称为“冷暴力”。这些行为是否能认定为家庭暴力，以及如何取证，成为了争论的焦点。

　　吴晓芳认为，“冷暴力”不好判断，不应当属于家庭暴力的范畴。中国人民大学杨大文教授认为，在这个问题上，要多从中国的实际情况出发，多考虑中国人的习惯。“不要赶时髦，不要扩大家庭暴力的认定范围。”

　　中华女子学院社会与法学院院长林建军教授认为，家庭暴力因为其施暴场所的私密性，而不能适用刑事案件的举证标准;即不能认为当事人、与当事人有利害关系的亲人的证言，完全没有效力。法官必须根据生活常识和经验、智慧，加以判断。另外，与案件有关的人应有配合法院提供证据的义务。大家都认为，这不仅是司法实践中的问题，更应是将来立法需要解决的问题。

　　汶川地震带来的法律难题

　　去年汶川大地震造成了巨大的人员伤亡，也使司法实践中出现了一些新问题。其中有部分失踪人员的配偶，因为希望继续占有财产而拒绝宣告对方死亡。

　　按照现行司法解释的规定，继承的顺序是配偶优先于父母，因此，在配偶因为财产原因拒绝宣告或者另一方丧失民事行为能力时，法定代理人如何确定，成了一个问题。

　　吴晓芳解释说，《民法通则》中并没有规定法定代理人的顺序问题。司法解释如此规定，是因为当时立法时觉得一方的死亡会造成配偶的心理创伤，因此给予优先权。而现在随着市场经济的发展，以及地震后出现的这种现象，如果有证据证明一方侵犯了另一方的财产权，则可以将法定代理人的顺序加以合理变更。这也是司法解释(三)将要解决的问题之一。

　　离婚法定理由应进行列举

　　《婚姻法》第32条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。如感情确已破裂，调节无效，应准予离婚。

　　而东城区法官介绍，司法实践中，有一种情况是双方同意离婚、但说不出具体感情破裂或不合的情形。那么这种情况是否可以离婚，引起了大家的争议。[page]

　　吴晓芳认为，既然在结婚时只问是否自愿而不问感情基础，那么，在离婚时也不应当看感情是否破裂，“应当把感情确已破裂改为婚姻关系破裂”。她介绍韩国法律在解决离婚案件时，会给双方一个冷静期，让其考虑是否确定要离婚，这个做法值得借鉴。

　　东城区法院法官杨继良提出，在司法实践中，法官需要一个标准来判断什么是感情破裂，什么是分居等问题。目前的法律没有标准，缺少可操作性。

　　对此，杨大文教授提出，应当在民法法典化的过程中，将总的原则认定为感情破裂或者婚姻关系破裂，同时把离婚法定理由进行列举，“离婚的程序可以更加完善，必要时延期也是可以的”。

　　本报北京12月6日电