婚姻法新司法解释之我见

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(征求意见稿)自上月发布以来，在社会上引起很大争议。一些人认为新司法解释强调对个人婚前财产的保护将在一定程度上导致离婚率的上升，不支持第三者为解除同居关系的财产性索赔也被认为是纵容男人的性出轨，不少网民、媒体对新司法解释的评价较多地集中在所谓的让“小三惶恐、老婆喊冤、男人窃喜”上，一些专家也认为婚姻法的多次修改及其司法解释在维护妇女权益方面愈益不力。

　　作为长期研究离婚问题是家庭社会学者，笔者认为新司法解释的积极意义和正面效应是主要的。在当前家庭财产数量增加、结构多元、复杂，而婚姻法的有关规定较为原则，审判实践中“同案不同判”的情况日趋严重，最高法院出台新的司法解释加以具体规范十分必要，对离婚审判工作实践有很强的指导意义。讨论中的一些非议和不解大多是对新司法解释的误读。至于对女性保护不力的质疑其实并非是司法解释的问题，而是婚姻法本身存在的缺陷。

　　一、有关财产分配的新司法解释既具可操作性也体现了公平性

　　讨论中有关财产方面最具争议的是：第六条，一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益为个人所有;第八条，婚后一方父母出资购买的不动产产权登记在出资人子女名下的也认定为一方的个人财产;第十一条，离婚时，房产属于婚前首付并登记于首付者名下一方。

　　其实，一方的婚前财产、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产等属个人所有，早在2001年修改后的婚姻法中就有明确规定，新司法解释只是根据民事审判中的新问题加以细化和具体说明而已，并无什么颠覆性的重大变化，况且，司法解释不可能做出超越婚姻法的新规定。所引起的一些争议也许是忽略了这几项条款后面都有第二款的延伸说明，如第六条后面有“但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产”，第八条中还有“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有”，第十一条关于离婚时的房产归属，也有婚后由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿的补充规定。因此，上述有关规定不仅具体、可操作，而且从总体上讲也体现了公平性。至于将个人财产在婚后的孳息或增值收益认定为个人所有，并未违反婚姻法，尽管孳息或增值收益产生于婚后，但产权属于个人，如果配偶对孳息或增值收益没有贡献，自然难以认定为共同财产。由于按社会习俗更多地属于男方婚前财产的房产增值较快，大家会觉得对女方不利，但假如婚后的孳息和增值部分属于共同财产的话，离婚时的财产分割也面临过于复杂和难以操作。比如红木家具、金银首饰、古玩字画等婚前财产在婚后增值如何鉴定和评估，又如婚前一方购买的股票在离婚时亏了几十万，是否也要配偶共担风险?[page]

　　由于社会习俗通常由男方及其家庭承担婚房或首付，这对于男方也是个沉重的负担和压力，在离婚时男方的经济付出得到应有的确认也顺理成章。我倒觉得这样的规定或许可以促进传统习俗的改变，也就是不要把置房的压力理所当然地归于男方。随着女性人力资本和职业层次的提升，完全依赖男性的日渐减少，经济独立和人格独立意识增强，双方共同承担首付，甚至女性承担更多，或者采取先租房或住在父母家，婚后有能力时再购房等多元方式解决婚房的日增。其实，随着独生子女的普及，婚后从夫居的习俗已有所改变，据我们对上海1200位18-64岁男女的最新调查资料显示，城乡被访认同“父母应为儿子准备结婚用房/付买房首付”的分别只占45%和33%，为女儿购房的分别为41%和24%，大多数被访不赞成男方父母必须承担为子女置房的义务，现实生活中双方及父母在购房时共同出资以及产权证登记在双方名下的并不少见。婚房投资中的男女均衡或许可为我们开辟一条家庭财产地位性别平等的通道。

　　二、新司法解释在保护妇女权益方面有所进展和突破

　　新司法解释对女性生育权的确认就是亮点之一。尽管《中华人民共和国妇女权益保障法》早在1992年就明确规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由”，但当时制定该条款主要出于计划生育的需要。而随着社会上对男性生育权的呼吁，2001年公布的《中华人民共和国人口与计划生育法》仅强调“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”，而不再提及女性生育权。因此，新司法解释明确规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚”，给争论不休的“生育权究竟属于夫妻双方还是女方”画上了休止符。生育权在一般情况下自然是男女平等，但在双方有分歧的特殊情况下，将生育决定权赋予女方的负面后果显然小于归于男方，这主要是因为，男子的性权利和生育意愿要通过女性才能实现，故必须尊重女性意愿、在女性的认同下达到目标。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，不仅剥夺了女方“不生育的自由”，而且丈夫拘禁妻子不让她去堕胎或者违背妻子意志强行过性生活也将合法化，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。加上女性在怀孕和生育时将承担更多的艰辛和风险，将生育权赋于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。而男子由于在社会资源和体力上的优势而至今仍掌握着性生活的主动权，夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，而使女性受到伤害，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。[page]

　　又如，法院可以受理一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等行为，另一方提出分割夫妻共同财产的请求。这主要也是对经济资源处于弱势地位女性的保护。司法实践中男性尤其是一些具有生产经营权或掌握共同财产的男性在有外遇或打算离婚时，隐藏、转移、变卖夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等现象屡见不鲜，而婚姻法只规定在离婚时或离婚后对一方有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产行为的处罚，新司法解释在维护弱势方权益方面有所拓展，即在分居期间或尚未离婚时就提前筑起了保护墙。

　　至于对有关财产的条款忽视了女性家务劳动贡献的批评，其实并非是司法解释而是婚姻法本身存在缺陷。婚姻法第四十条规定“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”，但必须在“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的前提下才可获得财产性补偿，而这种情况在现实生活中十分罕见，在离婚审判实践中的实例也少有报道。

　　三、新司法解释纵容婚外恋并导致离婚率上升的推断缺乏依据

　　一些传媒关于“丈夫与他人同居无须付出代价是鼓励婚外恋”的解读有失偏颇，新司法解释第二条除了对第三者要求有配偶者支付财产性补偿不予支持外，还包含如下几层意思：1、有配偶者为解除与第三者的同居关系约定了财产性补偿，如双方无异议、妻子也不反对的话，法律不会加以干预。2、有配偶者支付补偿后反悔主张返还的，法院也不予支持。这实际上也确认了对第三者补偿的合法性。3、合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。该条款是对合法婚姻当事人利益的保护。其实，婚外情问题具有复杂性，是非过错不能都归咎于第三者，有些过错方在于第二者甚至第一者，因此，对某些善意第三者作出必要的补偿也情有可原，比如有配偶方隐瞒已婚的事实，第三者因怀孕、人流等身体受损，或曾悉心照顾病重的有配偶方，有的还育有非婚生子女等。我们不能只强调要维护合法婚姻中女性的财产权(且不说离婚诉讼中女性有第三者的并不少见)，而让某些在外寻欢作乐的男人不付出应有的代价。新司法解释第二条既维护了合法婚姻当事人的财产权，同时也不干预第三者与有配偶者关于财产性补偿的自愿约定，更没有“纵容丈夫婚外恋”的法条。[page]

　　一些人认为新司法解释保护个人财产就是维护男性权益，这会使男性的离婚更无所顾忌，其实这两者之间没有必然联系。且不说，新司法解释并没有让男性更得益;更何况，离婚诉讼中女性原告通常占大多数。按照所谓“男人有钱就变坏”的逻辑，假如离婚有利于男性的话，反倒会阻止女性起诉离婚，岂不更有利于稳定婚姻?!显然，这样的推理既缺乏依据也不符合逻辑。

　　有关媒体广泛引用一些人所说的日本女性在离婚时可获得70%财产的法律规定，实际上是误传，《日本民法典》中并无此规定，却有夫妻一方于婚前所有的财产及婚姻中以自己名义取得的财产，为其特有财产，除非双方订立另外契约。据对日本学者的再次确认，他们不仅否认了日本的法律没有离婚时女方可以获得 70%财产的规定。与此相反，在实际判决中，倒是存在不少男方可以获得70%财产的情况。因为日本司法实践的一般基于夫妇双方对共有财产的贡献度来决定具体的分配比例。当妻子是家庭主妇时，通常将家庭劳动对夫妻共同财产的贡献度认定为30%-50%，获得50%财产主要是女性在购买房屋时也提供了现金，或需要对妻子离婚后的生活提供扶养等情况。加上日本夫妻协议离婚达90%，起诉到法院被判决离婚的仅占1%(另9%是在家庭裁判所调停离婚)，也就是说，绝大多数日本夫妻离婚时在财产分割方面都是协商解决而由法院判决的只是个案。

　　四、向弱势群体倾斜的立法更需要通过司法公正来践行

　　那么，新司法解释是否忽略了对那些离婚后没有住房或生活困难的女性(尤其是农村弱势女性)的保护呢?实际上，婚姻法第四十二条已有“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的条款，司法解释(一)还进一步说明“一方生活困难”指的是“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，以及“一方离婚后没有住处”，并规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。根据我们在农村的调查，一些离婚后没有住所的女性，通常由男方提供一临时住所直至她再婚为止。但也有不少法官并未按照婚姻法离婚救济的原则来切实维护弱势女性的权益，尤其是农村，不少法官通常更多维护当地男性的利益(女性为外乡嫁入的更多)，以至不少女性离婚后被扫地出门或生活水平急剧下降，无以为继。此外，我国的婚姻法还规定，离婚时，如夫妻共同财产协议不成可由人民法院根据照顾子女和女方权益的原则判决。然而，司法实践中法官在财产分割方面少有向女方倾斜，即使是弱势女性也难以得到应有的照顾。因此，尽管法律有向弱势群体倾斜的相关规定，但总体上讲，性别意识并未进入司法实践的主流，不少法官通常站在所谓中立的角度，在处理财产分割和子女抚养等纠纷时简单地以平分代替公平，甚至以弱者、无过错者的退让来迁就强词夺理者或过错者。实际上，司法公正通常比立法公正更为重要。[page]

　　令人遗憾的是，新司法解释未确认所谓的“夫妻忠诚协议”的有效性，这将使各地同案不同判的乱象继续存在。婚姻法第四条有“夫妻应当互相忠实”的条款，如双方自愿签订的夫妻相互忠实、违反者将予以赔偿的财产性协议，只要不违犯法律的禁止性规定，也未损害他人的利益，就应得到法律的保护。“忠实协议”虽然不能保证婚姻当事人的性行为不出轨和夫妻白头偕老，但毕竟可给受到伤害的无过错方予经济和心理补偿，同时，应让违背夫妻忠实义务的一方付出必要的代价。