反宪法规则的决定的法律效力（2）

　　(四) 强国论和决策论影响下的政治权力运作

　　在西方法律学、政治学和宪法学的研究中，除了占主流地位的个人自由主义的法律学、政治学和立宪主义之外，还相应发展出与之密切联系而又判然有别的权力法律学、权力政治学和权力立宪主义的思潮。反(法律、政治、宪法)规则的决定的法律效力的提出和阐释，就是这一思潮引出的相应的成果，以及重要的理论特色之一。

　　自18世纪以来，美国和西欧那种以成文宪法形式所确立的宪政体制，是建立在自由主义政治哲学之上的。其中最重要的观点，就是将国家和社会分离对待的二元论。在社会方面：认为个人自由本于天赋，在原则上是无限的。自由的个人不应该受其他人的统治，而只能受理性的统治。理性最终会引导人们明白个人的自由和权利的限度，教导他们适应社会的需要以及关照与他具有同等社会地位的其他个人的自由和权利。为了避免个人相互间在争斗中同归于尽，全体社会成员便同意订立社会契约，把个人自由和权利共同托付给一个管理公共事务的政府，于是社会和国家权力便予以建立。不过，国家的主权仍然掌握在人民自己的手中，这就是"主权在民"的理论的由来。在自由主义的观点中，国家权力的存在是消极的存在，即不允许它侵害个人的自由和权利。宪法制定和实施的根本宗旨，就是要对国家权力加以限制，首要的是在体制上把国家权力分解成各个(通常是三个)不同的职能部门，确立它们的基本权能，然后使之相互制约并保持平衡。自由立宪主义认为这可以有效地防止政府变得权力过于集中和专制。除此而外，自由立宪主义还发展出一套完整的"法治国"的理论与实践机制，政府要"根据法律"或"以法律的名义"进行统治。要求政府的每项决策和行为都要合乎法律的规范要求。而法律是通过人民选举的代议机关所制定的，因而体现了人民的意志和愿望。这样，"法治国"的理论与实践的最终目标还是集中在保护公民个人的自由和权利不会受国家权力即政府的侵害，这就是自由立宪主义的基本宗旨和主要内容。表面看来，该学说是为了建构"强个人，弱政府"或"重自由，轻国家"的社会和政治格局，然而在不经意间，这种自由立宪主义却陷入了一个难以冲破的悖论怪圈，即"弱政府"或"有效政府"理念恰恰是建立在"强政府"或"国家权力无限"的"强权国"的现实之上的，按照西方政治哲学的教导，国家权力如同孟德斯鸠所描绘的那样，人性卑鄙，有权必滥，"一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。"[3]不过，在对待这种强大的、容易受到滥用的国家权力的态度上，在政治哲学和立宪主义方面，至少出现了两种截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主义政治哲学或立宪主义，他们以消极的态度，通过政治上的精心设计来约束和限制国家权力的行使;而另一方，则是反其道而用之，主张顺其自然，既然国家权力是强大的，就承认和尊重这个现实，约束和限制它不仅做不到，也是无益的，倒是可以在这个现实基础上另辟蹊径加以引导。于是"强国论"、"决策论"等理论便应运而生。尽管如此，这两种理论流派并不是水火不容的，有些政治哲学家和立宪主义者则从中开展沟通并作出妥协。

　　启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了"国家权力垄断"的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治，在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的"决策主义"。严格意义上的政治决定是这样的结果，它是不能通过合理的共识来证明其正当性的。在法律和权利的问题上，也是决策主义的结果和产物。

　　霍布斯是把自己的政治理论建立在对自然状态的恐惧的基础之上的。其目的是要实现由国家保障的和平与安全。在霍氏看来，问题的关键是要通过国家来消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗权而形成的无政府状态以及相应的内战的危险;鉴于中世纪的多元政治以及教会对统治权和其他"间接的"权力的渴求，他反对一个明确的、有相当保护效能的、其运作是可以预测的法制体系的合理统一，而主张赋予国家以绝对的权力，并实现国家权力对政治决策的垄断。不过，他又认为国家不能恣意地行使其垄断权力，而是应当实现对权力垄断的制度化，使国家变成在特定社会里为和平解决冲突而制度化的垄断机构，其政治权力的行使应当受到约束，并积极地、有效地实施政治决策。在霍氏看来，这样的国家应当有一种独特的权威。按照霍氏在其代表作《利维坦》中的申明，至高无上的国家权力从其定义来看，就是不受法律约束和限制的权力。这就是霍布斯心目中的"强权国"的理想。在这个"强权国"的理想中，一切权利，一切规范和法律，一切法律解释，一切命令和制度的安排，霍氏都把它们看做实质上的主权的决策，权利就是法律，而法律就是解决有关什么是权利的争端的命令。在他看来，权利不是真理，而只是颁布的法律而已。这就是霍布斯从绝对的国家权力为开端，到主权者有权作出包括法律在内的一切决策的必然结果，即从"强权国"到"决策论"的必然结果。[4]

　　主观唯心主义哲学家黑格尔(Hegel ,1770-1831)也是一个国家权力的狂热鼓吹者，他认为国家是客观的精神，而个人仅以他是国家的成员而论才具有客观性、真实性和伦理性，国家的真意和目的便在于这种结合。当他谈到国家权力时，竞有时放弃了他的哲学空谈，转而拿自然状态和霍布斯讲的一切人对一切人的战争作为后盾。他极为推崇国家的民族性、独立和主权。在国内，他认为公民的义务完全限于维持本国家的实质的个体性，即独立和主权;对外则主张用战争解决国与国之间的争端，因为他认为国家彼此之间处于自然状态，它们的关系既不是法的关系，也不是道德关系。每个国家的利益就是它自己的最高法律。道德与政治不成比例，因为国家是不受平常道德法律约束的。[5]

　　尼采(1844-1900)的哲学就是"唯意志论"。他否认客观规律性，认为意志具有决定性的意义。当他用这样的哲学观念考察国家时，便生出了"权力意志"的国家观。他崇拜"超人"或"金发野兽"，鼓吹肆无忌惮的、漠视一切法律规范和道德规范的兽性侵略，对"强力"的颂扬达到了极点。 德国的卡尔·施米特在颂扬国家权力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《宪法论》中系统地阐述了他的宪法观和国家观。他被认为是一个"双面"的理论家。一方面他是一位自由立宪主义方面最重要的专家之一，另一方面又是一位自由立宪主义的最为激烈的批评者之一。是他对自由立宪主义的观念进行了批判，认为自由立宪主义的观点过时了;又是他从霍布斯的著作中发现了"决策论"。他遵从霍布斯的观点逐渐形成了自己的理论体系。在这个理论体系中，首先否定了自由立宪主义的最基本的前提，即国家和社会的二元论，认为这种区分已经没有任何意义了。他以为以前的国家和社会的具体功能之间的区别逐渐消失，并导致自由的、中立的国家变成了"潜在的总体"的国家。在施米特的国家观中，他极力维护马基雅维里和霍布斯的观点。正如前面所指出的，这两位都信奉冷冰冰的政治现实主义，认为政治是一场征服和获得权力的战斗，容不得任何规范的约束;相信强权国家会压倒法治国。在紧急状态下，法治国必须让步："紧急状态清楚地揭示了国家政权的本性。在这里，使自己脱离了法律规范和(看似矛盾)权威的决定表明，它创制法律，但是不必守法。"紧急状态应当被视为"一种对于政治知识来说是关键性、具有普遍意义的概念"，"对紧急状态的控制，是一种真正意义上的决策的权力"。在一定意义上，紧急状态不是一种混乱或无政府状态，而是一种秩序--由纯粹的权力而不是由正义所施加的秩序："国家的存在证明它比法律规范的效力具有更大的重要性。决策不受任何规范的约束，并在真正意义上成为绝对的。"[6]这种"绝对的"或"最终的"决策被施米特定义为："决策垄断"而不是"武力或支配权的垄断"，这是"国家主权的实质"。他由此进一步阐明了他称之为"决策论"的理论：一项政治决策的效力的确立"与其内容无关";该项决策"从规范主义的观点来看，不需要任何根据"。一项决策的作出，既无需讨论，也不必要得到推理支持。在政治生活中，重要的是作出了决策，而不是怎样作出决策。按照施米特的决策论理论，政治决策者既不受来自下面的公民全体的要求的约束，也不受来自上面的法律规范的约束。以此为立足点，他进一步申明了他的关于法律效力的异乎寻常的观点："一切法律价值和法律效力的最终法律根据，都存在于意志行为(the act of will)--决定--之中，这些作为决定的意志行为通常先创造Recht(法)，而且其法律效力(Rechtskraft)并不来源于决定规则的法律效力，因为一项决定即使不符合律令，也是正当的。反规范的决定的法律效力是一切法律制度的组成部分。"[7]至此，施米特将他的关于法律效力的观点发挥得淋漓尽致。从中不难看出，基于"意志论"的哲学和他本人的"决策论"，他排除了一切基于法律价值、法律规范或法律规则自身所产生的法律效力，法律效力真正的根据或来源于社会和国家的当权者按照自己的"意志"作出的决定，而不论有关的决定是否符合法律。至关重要的一点是，他认为"反规则决定的法律效力是一切法律制度的组成部分"。 施米特在1932年以后，又把他的"决策论"发展成为他称之为"具体的秩序观"的新理论，该理论是指与现已存在的情境相对应的一种秩序论，鼓吹以"国家、运动、人民"为内容的"领袖国家"，领袖也变成了"法的监护人"。到此，施米特完全拒绝了一般宪政的理论与实践，堕落成为希特勒法西斯主义的理论家。[8][page]

　　马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险，故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式，这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治;另一方面，韦伯为了同他所谓的政治上的官僚主义铁笼作斗争，他宁愿付出专制主义的代价，即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。韦伯还遵循马基雅维里的教诲，把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点，即强调政治领域的决策主义，他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。[9]

　　综上所述，自马基雅维里、霍布斯始，中经黑格尔、尼采，降至20世纪初的施米特和马克斯·韦伯，高举反自由立宪主义的大旗，倡导了以"强国论"、"决策论"、"国家主权和独立"、"唯意志论"、"具体的秩序观"等我们姑且称之为"强权立宪主义"的理论与原则。如果从政治价值上看，这种理论确实会受到强力统治者、极权统治者，甚至法西斯统治者的青睐和利用，尽管这些理论的创立和弘扬者并非全是有意为这种"反民主"的统治利益服务。毕竟，既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论，他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家，当也在情理之中。但是，对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内，故不再论列。我们感兴趣的是，如果纯从学理--这可能会受到质疑或非难--上看，是否可能会发现其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实，即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构"有限政府"而实现其"人民主权"和"保护公民基本自由和权利"的社会理想，但国家权力和人民主权、公民基本自由和权利的相互关系配置，终究要循着自身的发展规律，即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上，尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同，在国家发展的历程中，难免有所倾斜或侧重某一方面，特别是在一些新兴的国家，倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面，即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。但是，如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看，人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧，终究能在民主与国家主权、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致，至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内，人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕;同样情况是，在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中，人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。从这个意义上来说，"强国论"等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性，至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说，综观世界各国的宪政史，包括最近三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区，确实出现过通过强有力的国家公权力的集权甚至专制的杠杆，撬动了社会经济腾飞的阀门并以超常的速度实现了社会的转型，而转型后的社会反过来对国家的公权力的集权或专制予以反制，使其逐渐实现向国家政治的多元化和民主化方向转变;即使从消极的意义上看，"强权立宪主义"在消弭"自由立宪主义"内在相关的"绝对自由化"、"权利人社会"等等社会和政治弊端方面，也是不容否认的社会和政治副产品。说到底，强国、强权并不必然意味压制、克减社会和国家的民主和人民的自由和权利。世界上不是也有许多国家的集权或专制政体及它们的独裁者曾经和正在打着"民主"的旗号来实现自己的集权、专制的野心和私利，乃至世界霸权吗?这样看来，强国立宪主义并非没有反映出某些国家公权力的本质和政治现实，大概也不是毫无可取之处。 如果我们对上述"强国立宪主义"的分析和把握被认为有可取之处的话，那么，"强国论"或"决策论"者们关于"反规则的决定的法律效力"的观点，也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调，或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。确实，从宪法和法律的传统上看，它一直被视为一个规范的总体，是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。反宪法和法律规则的决定，即使是由最高政治决策层作出的，在法理上都理所当然地被视为"零效力"或"无效力"，不仅如此，有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销，而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。长久以来，一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的，一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。然而，宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象，似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。说到底，宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种，尽管是极其重要的、不可或缺的一种;也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。我们应当永远不要忘记，宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物，它们不可能来自天外或者神赐，更永远不是，也不可能又超然于社会和国家之外。这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。尽管有些人们把"宪法至上"、"法律至上"、"法治国"作为治国方略高唱入云，但从绝对意义上来说，从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。诸如此类的有关宪法和法律治理方略终究是一种神话，充其量只是对它们的工具性价值的一种强调。事实上，即使在一些法治发达的社会和国家，宪法和法律因素也必须在掌握社会和国家最终决策权的政治统治层的统一安排和调度之下，与其他的社会和国家调节因素，诸如道德、经济、习俗等在互动中，才能更好地或充分地发挥工具性的价值功能。当然，我们这样说，并不是贬低或否认法律，特别是宪法的作为社会和国家根本大法的权威规范性和最高的法律效力，宪法在一切社会规范中当然是最高规格和品级的规范，是统驭其他规范的终极规范。但是，宪法的工具性价值和对政治统治权的从属地位，又决定了它不能成为最高的或最终的决策，特别是政治决策的力量或机制，事实上，宪法和法律本身也经常成为最高决策考虑的对象和范围。在正常的社会和国家的情势下，每遇社会和国家发生重大变革、转型之类的大事，往往都要对宪法和有关法律作出修改，以适应社会和国家发展的需要。当然宪法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治决策层认为必要，也往往采取宪法和法律之外的政治或行政"决策"形式，包括全民公决来实现和贯彻有关的社会和国家重大变革或转型的政策或纲领，事中或事后再采取相应的修宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的"决策"行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候，往往突显了"反宪法和法律规则决定的法律效力"运行机理及这种"效力"何以应当被承认和接受的政治现实。[page]

　　(五)理性的政治决策也会导致"反宪法规则的决定"

　　对于"反宪法规则的决定的法律效力"这样一个极其复杂的问题，如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境，政治权力的运作等方面进行探讨，显然是不全面、欠深刻的。事实上，这个问题还关涉到更为复杂和深刻的哲学上的、政治决策科学上的等方面的问题。鉴于笔者在这方面缺乏深入的研究，不能对这些方面作出详尽的探讨和分析，但对有些方面作点提示，还是必要的和可能的。

　　自从人类组建自己的政治社会和国家以来，如果从独立的政治科学上来看，政治决策无疑是政治行为中一项重要的内容，政治进程也无疑是不间断的政治决策中流变的。决策者为什么要进行政治决策?当然是政治本身的需要。然而决策者究竟应当怎样进行政治决策?这其中就自然涉及到影响政治决策的种种因素，对这些因素的罗列、对比、分析、考查便构成了政治科学中一个独立的分支--政治决策学，或简称决策科学。第二次世界大战以后，决策科学受到越来越多的政治学家和行政学家的关注，并逐渐形成了不同的学术理论和流派。

　　最先出现的决策理论和流派是所谓的"理性决策模式"。该模式的主要观点是：1、决策者知道所有同具体问题有关的目标;2、所有有关问题的信息都是可获得的;3、决策者能辨别所有可能的选择;4、决策者能够就所有选择作出有意义的价值评估;5、最终的选择是在所有选择的价值作出衡量和比较后作出的;6、所作的选择能最大限度地满足决策者对该选择价值的期望。这种"理性决策模式"是从决策规范的立场出发的，不无天真地认为，决策者不仅应当以理性的思辩作出决策，而且可能在实际上能够作出理性的决策。

　　然而，事实上，决策者往往并不是都作出理性决策，即使在主观上有进行理性决策的愿望的情况下，也是如此。于是另有一种关于决策理论和流派的出现，这就是由著名的行政学家赫伯特·西蒙所创立的"有限理性决策模式"。这种理论和流派认为：1、决策者事实上并不能完全掌握有关决策所需要的所有信息;2、即使决策者掌握了所有与决策有关的信息，但他处理这些信息的能力是有限的;3、决策者的决策通常不是在深思熟虑下作出的，很可能是匆忙作出的;4、决策者的决策行为通常受到有关信息的实质和获取的先后次序，即先入为主的影响;5、决策者的决策能力在复杂的决策状况中受到限制;6、决策者的决策行为受到他本人过去经历的影响;7、决策行为受决策者本人个性的影响。西蒙认为，政治决策者的理性决策是"有限的"，对政治决策结果的评判应以"满意"代替"最佳"。

　　当代美国著名的政治学家、"政策分析"的创始人查尔斯·林德布洛姆所创立"渐进决策摸式"，在当代的政治决策理论中具有广泛的影响。该模式认为，决策过程只是决策者基于过去的经验对现行政策稍加修改而已，这是一个渐进的过程，看上去似乎行动缓慢，但积小变为大变，其实际速度要大于一次大的变革。他认为政策上大起大落的变化是不可取的，往往"欲速则不达"，它会危及社会的稳定。他主张在西方的民主体制中政府应推行渐进的政治，这主要应当体现在实行渐进的决策上。为此，他极为赞赏那些奉行渐进主义的决策者们。赞美之词跃然纸上："按部就班、修修补补的渐进主义的决策者或安于现状者或许看来不像个英雄人物，但他却是个正在同他清醒地认识到对他来说是硕大无朋的宇宙进行勇敢的角逐的足智多谋的问题解决者"。[10]

　　对以上三种政治决策科学的模式或流派作系统全面的分析和评价，显然不是本书的任务，这里只就与我们讨论的主题有关的问题，作一个简括的分析。我们基本的倾向是：不论这三种模式或流派有何等或大或小的价值，也不论它们之间有多少相同或相异的方面，但有一点是相同的，即它们对政治决策的重要性、独立性和决策本身、规范本身的重要性，都给以了高度的重视，如果从我们所研究的宪法学的立场上看，似乎这三种模式或流派都对于政治决策必须依循宪法的规范、原则、精神等方面都显得不大关心，至少在文字的表述上是如此。这不难想见，这种高度独立性的政治决策会自然地，更不用说自觉地要与国家的宪法的规范及其基本原则保持一致。换句话说，这种由政治决策者以其所掌握的信息、决策目标、个人能力、个性等为基础作出的独立色彩很浓的政治决策，虽非全部，但至少会有一部分是与宪法的规范及其基本原则相悖的，这就是我们所谓的"反宪法规则的决定"。说到底，政治决策作为独立的政治行为，不论它怎样被多么睿智、理性的决策者理性地进行，总会出现一些"反宪法规则的决定"，可以说是势之使然，势所必然。于是为我们的主题研究增加了可资研究的素材。

　　(六)心理上非理性导致宪政行为中的"反宪法规则的决定"

　　2002年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年，他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起，发表了运用心理学做决策的新的经济理论，被称为"预期理论"。卡尼曼通过这个理论，把人们在不确定下做出决定的非理性系统化，在感知心理学当中开辟了人们作出判断和决策的新途径。所谓"预期理论"，就是以实验分析生活在具有不确定性世界中的人们，在多种可能性之间作出什么样选择的理论。以往经济活动中的决策理论都是以期待效用理论为基础。所谓"期待效用理论"，就是人们合理"把效用(满足程度)最大化，在此基础上做出决定"。这种思考方法是以人作出决定的理性为前提的。

　　但是，人们逐渐发现，用"期待效用理论"作出的最佳判断，往往同人们实际作出的决策之间有很大差别，最大的问题出在人们作出判断和决策的"理性"方面。以"理性"为前提的理论分析人的"理性"是有局限的，实际上他常常用作出非理性决定。这种"人的非理性"是预期理论作为实证理论诞生的背景。

　　有意义的是，这种新兴的心理经济学对我们的宪法学研究应当具有很大的启发和借鉴价值。综观以往的宪法学，尽管在世界范围内也出现过一些不同的流派或研究层面，但基本上都是以宪法规范以及以这些规范为基础的延伸，如宪法的基本价值或基本原则等等，为宪法学的研究的基点。但较之经济学的总体理论体系来说，宪法学实在显得单一和薄弱，像心理宪法学之类的学科或理论完全是有必要性的，也具有很高的学术研究价值。[11]假如我们参考和借鉴"心理经济学"的理论，在宪法学中实际上也盛行所谓的"预期理论"。人们满怀期望以宪法的国家根本大法的性质所独具的最高法律效力和法律权威来达到建成法治国和宪治国的预期的目标和目的，才精心地制定宪法，然后用心呵护和努力实施宪法的各项规定，贯彻其所蕴涵的基本价值和基本原则，一旦发现违背宪法情事，就动用宪法保护机制加以纠正，甚至使违宪责任人负起相应的宪法责任。在宪法的贯彻实施过程中，同样存在把宪法的效用(满足程度)最大化的价值期望和诉求。为此，要求人们，特别是对宪法实施负有重要责任的公共权力机关及其公务人员，乃至对宪法看护的护宪机关及其人员，都期待和要求他们对宪法的贯彻实施作出理性的决定并采取合乎理性的行为，其基本原则是不违宪，不仅不违宪，还要最大化地有利于行宪。由此可见，现行宪法的力量与实施可以说完全是建立在"理性预期"的基础上的。然而，正如经济学中所关注的那样，问题出在人们，特别是对宪法实施和司法监督的公共机关和责任人员，他们的理性自觉是不充分的，其理性行为更是有局限的，由于社会、国家、个人等各方面复杂因素的影响，使它(他)常常作出有关宪法实施和监督的"非理性决定"。这种"非理性决定"，即使不完全是，至少主要是我们这里所谓的"反宪法规则的决定"。由此可见，"反宪法规则的决定"的现象产生和存在，除了前面所探讨的各种社会、政治本身方面的原因外，还有心理上的根源和基础。这本身完全可以构成宪法学上的专门的研究领域。但限于我们这里研究的主题，这里只是提示一下，希望能引起学术上的关注。无论如何，这种心理上的因素是造成"反宪法规则的决定"的重要原因之一，这是不容否认和置疑的。[page]

　　(七)灵长目动物的共有特性导致了"反宪法规则的决定"的产生和存在

　　这个标题及其相关内容，是笔者踌躇再三才写下的。乍看之下，把灵长目动物的共有特性与"反宪法规则的决定"联系起来，似乎风马牛不相及，更可能被人误解为笔者长年爬在书桌上写书，已经"走火入魔"或是"中了邪"，不然怎么能冒出这样的怪念头。然而，不管怎样，笔者自认为到目前为止头脑还是清醒的，并没有丧失理智。如果认为这一联想古怪或不可理喻的话，也不是笔者本人突发奇想的怪念头，而另有始作佣者，笔者只不过借花献佛，假以试用罢了。 据西班牙《趣味》杂志一篇题为："领袖的思想"(作者为豪尔赫·阿尔卡尔德)的文章分析，杰出的领袖人物往往具有许多常人所不具备的素质。他们可以激发和鼓动起社会团体的情绪，带领大家取得成功。他们懂得在已建立起来的规则与大胆创新之间灵巧地保持平衡。在全文分析的决定领袖素质的多方面因素中，就包括了"灵长目共有特性"这方面的内容。作者指出，研究并了解领袖头脑中有什么奥秘的最杰出的科学家之一，是美国教育学家和心理学家霍华德·加德纳。他认为，解释人类领导人的本性的首要因素是灵长目动物的遗传因素。他说："灵长目从幼年就辩识并观察他们的同类中的每一个成员，他们之间为一种特定的等级位置而展开竞争，从而在同类之间形成统治与屈从这种特殊关系。神经学家罗伯特·萨波利斯基甚至研究了倭黑猩猩首领的某些生理变化现象。例如，倭黑猩猩中的雄性首领所产生的像血清素这样的神经传导物质，比它的同类要多。如果它在群体中的地位产生变化，它的生理指标也随着变化。这些生理特性也可以在人类领导人身上找到。 我们灵长目动物的另外一个特性是爱好模仿。我们从黑猩猩那里观察到了它们的首领强加给群体中其他猩猩的行为方式。这种统治倾向也在人们幼年时期明显体现出来。只要观察一下幼儿园里孩子们做的游戏就可以发觉，他们中的一个人起统治作用，其他孩子不可避免地仿效他的言谈举止。[12]

　　如果我们尊重这些严肃的科研成果的话，(事实上我们没有理由将它们视为异端学说!)那么不难想见，这些具有遗传性质的灵长目动物本性势必在政治领导人的政治生活中会有所反映。作为政治领袖，其基本的政治活动自然是不断地作出政治决定。在他所作出的政治决定中，自然不乏以现行的规则，包括宪法和法律规则作为作出决定的根据或基于相应的精神或原则。但同时也不容置疑的是，除了基于后来培养和训练出来的政治敏感或政治自觉之外，在潜意识中，灵长目动物上述的遗传本性会发挥影响和作用。为了保持其领袖地位、权威影响，他有时需要作出一些违反常规，包括违反宪法和法律规则的政治决定，以示自己与常人的区别。这就是为什么在历史和现实中，人们常常看到领袖人物作出的某些特殊的、反常规的，甚至有时是怪异的政治决定。其实，这可以至少从遗传本性得到部分解释。总而言之，我们倾向认为，如果我们还没有足够的理由推翻前述的科学研究和观察的成果的话，就应当承认灵长目动物的共同遗传特性在人类，特别是政治领袖的政治行为中，势不可免地会作出"反宪法规则的决定"来。这自然应被视为对我们这一命题的支持之一。尽管笔者充分意识到，这一并不是建立在严谨科学研究基础上的遗传与人类政治行为的内在关联的主观判断由于缺乏足够的理论支持而可能受到质疑或非难。但不管怎样，这里作为一个问题提出来还是可以的，它毕竟具有了潜在的理论研究价值，只是在目前，还没有引起中国学术界的注意罢了。 通过上面背景性的介绍和理论分析，我们应当对"反宪法和法律规则的决定的法律效力"问题有了初步的了解和认识。不过，下面还想进一步表明作者对这一问题的基本态度和几点看法：

　　第一，"反宪法和法律规则的决定的法律效力"问题的提出，不是源于任何有关宪法和法律的法律效力理论和运行机制的逻辑推理，而是源于宪法和法律的本质、特点及实施机制中与国家主权者的"决定"或"决策"密切相关的政治现实，不论人们是接受它或是拒绝它，它都是一种客观存在，不能否认，也不能回避。 第二，不论"反宪法规则的决定的法律效力"问题是由任何有负面政治背景的学者提出或倡导的，它都是宪法学和法律学中一个重要的理论问题或学术问题;而且这种理论或学术问题还关系到宪法和法律的本质、实施机制，以及法律的效力等深层次或重大的理论或学术领域。在迄今为止的宪法学和法律学的理论或学术研究中，这一领域还没有被密切关注过，更不待说受到了彻底的研究。就理论或学术的立场上看，对它进行深入的、科学的研究不仅可能，而且实属必要，因为它最终无论是从积极的方面还是从消极的方面影响到宪法和法律的实施。随着宪政的拓展和深入发展，这方面的理论或学术研究亟待受到密切关注和深入研究。 第三，"反宪法规则的决定的法律效力"理论在实践的运用中是把双刃剑。一方面，在其得到理智的、科学的、合理的和正当的实用的场合，确实弥补了宪法和法律滞后，宪法和法律修改的繁难、不便、延迟，以及可能因此而引发的政治斗争或社会动荡之类的缺陷或弱点，从而以一种便当的、直接的形式和途径促进了社会的发展、经济的进步以及提高人民的福祉。不待说，这是它的有利的方面。相反，在那些反宪法和法律规则的决定或决策行为得不到限制、控制，或者被恣意滥用的场合，它便公开地成为宪治、法治的对立物，成为赤裸裸地反民主的行为，甚至是专制或法西斯式的暴政。自不待说，这是它的不利，甚至祸国殃民的方面。正因为它具有这两种极端的利、害的双重性，所以对它的适用应当保持清醒的头脑和极高的警惕性。应当牢牢地记住，对它的适用要慎之又慎，趋利避害应当成为任何作出反宪法和法律规则决定的理性选择，乃至金科玉律。当然，这是针对理智的政治决策者而言的，而对那些暴戾的统治者而言，他们决不会让自己决策权的行使受到任何限制，当然更谈不上理智地运用它。 第四，"反宪法和法律规则的决定"欲取得有利的预期，除了决策者自身要务必自警，理智地作出决策之外，也还需要建立或强化对这种决策行为的制度化制约机制，即这种决策的作出一定要增加透明度，有关的信息要公开，决策一定要以公开、合法的形式作出，即使当时做不到这一点，事后也应当予以补救，使其达到合法性的要求。

　　第五，从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明，这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源，节约了政治资本;而且以司法机关的独立性和独特的法律权威，在对"反宪法规则的决定"的合宪性、合法性的补救方面，或者在排除不当的有关决策方面，发挥着独特的作用。这是一个值得重视的经验，具有很多的、各种综合性的价值效应，应予深入地加以研究和借鉴参考。鉴于本研究的宗旨，我们特别重视司法机关在这方面的地位和作用，认为它构成了我们倡导实行宪法监督司法化的一个重要的根据和理由。[page]

　　第六，"反宪法回则的决定的法律效力"问题在学术上，它不仅关系到宪法和法律的效力、适用、实施、本质等一系列的深层次的宪法和法律理论问题，而且在一般哲学、政治学、社会学乃至社会--政治哲学等领域也有着广泛而又深入的潜在研究价值，其中一个亟待研究的问题是：某种受到限制、约束、合理及正当运用的"反宪法和法律规则的决定"可否在一定的程度上、一定的范围内成为宪法和法律正式修改机制的"替代"?如果回答是肯定的话，那么至少我们就应当重新审视和反思有关宪法和法律的本质、价值、功能，以及与有关的社会、政治，包括政治权威等方面的关系问题了。不过，我们认为这种研究不会从根本上动摇或推翻长期以来已牢固扎根的宪法、法律和社会、政治等方面的理论根基和传统，正如亚什·凯所言，它应当丰富我们对法律(还应当包括宪法--笔者注)本质的理解。我们还想补充的是，这种研究还应当丰富我们对社会、政治的本质以及其他方面相关关系的理解。 三、结论

　　"反宪法规则的决定的法律效力"的理论与实践在学术上极具争议和挑战性;在实践上也因为与法西斯主义、帝国主义的干系而长期背负了坏名声。不过，通过我们上述的介绍和分析，在学术上似乎也应当给予它一个容身之地;至于在宪政实践中究竟是发挥它的利的作用，还是害的作用，关键还是政治决策者们所作的选择，以及相关的监督、约束机制的运作如何。当然，这最终还是要取决于人民的意愿。从长远的趋势上看，只有人民才能对政治领导人或阶层的"反宪法规则的决定的法律效力" 问题作出容忍、承认或反对、拒绝的终极"决定"。因此，即使对这样一个极具争议和挑战性的问题，也大可不必将其拒之千里，视为邪恶，惟恐避之不及。

　　这一问题或许在更深层次理论上和不可回避的国家政治决策的现实上关系到宪法实施的思路与制度建构，同时引发我们对社会、国家、宪法、法律的本质的反思和再认识。

　　作者系中国社会科学院法学研究所研究员 博士生导师

　　[1] 这方面的主要研究文献有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1997年第4期;胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期;郝铁川：《温柔的抵抗：关于"良性违宪"的几点说明》，载《法学》1997年第5期;阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性：评郝、童两先生关于"良性违宪"的争论》，载《法学》1997年第5期;韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于"良性违宪"的争论》，载《法学》1997年第5期;童之伟：《宪法实施灵活性的底线：再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期;童之伟：《"良性违宪"不宜肯定：对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1997年第6期;孙艳：《试论依法治国与良性违宪》，载《理论探讨》1997年第6期。

　　[2] 此处关于新兴国家宪法、宪政实施条件和环境的分析，主要参考和引用了[香港]亚什·凯的两篇文章：《第三世界国家的国家理论和宪政主义问题》和《宪政、宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究》3，山东人民出版社1993年7月版，第248-272页。

　　[3] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。

　　[4] 以上资料和观点介绍主要综述了挪威学者朗内·斯莱格斯塔德的论文："自由立宪主义及其批评者：卡尔·施米特和马克斯·韦伯"。详细论述请参考[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德边编：《宪政与民主--理性与社会变迁研究》，潘勤等译，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第119-145页。

　　[5] 参见[英]罗素：《西方哲学史》(下卷)，商务印书馆1976年6月版，第288-289页。

　　[6] 转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主--理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

　　[7] 转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主--理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

　　[8] 参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主--理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第134页。

　　[9] 参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主--理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第135-145页。

　　[10] 引自[美]查尔斯·林德布洛姆：《决策过程》，竺乾威等译，上海译文出版社1988年12月版，译者的话、第4页。

　　[11] 笔者不揣鄙陋，已在几年前完成了一部100万字左右的"宪法人类学"，就是试图拓展宪法学的研究学科或理论，通过几年来的努力，现在终于可望找到出版社接纳和出版了。--笔者注

　　[12] 参见《参考消息》2003年1月6日第9版。

【1】 【2】