违宪审查：探析与展望

违宪审查，是指特定机构通过一定程序审查和裁决立法、行政等有关国家机关和其他组织的行为及其结果是否违宪的一种制度。违宪审查原则与制度是维护宪法权威与尊严、保障宪法实施的一项重要制度，是现代民主政治的重要组成部分，是宪政理论与实践不可或缺的基本方面。所以，在当代，世界上许多国家都建立并实行违宪审查制度，我国在推进民主法治进程、建设社会主义政治文明的过程中，应当认真借鉴并吸收国外有关违宪审查的理论成果和成功做法，全面建立违宪审查制度，并在实践中严格执行。
一、为什么要实行违宪审查
宪法作为国家的根本大法，是至高无上的。建立并实行违宪审查制度，根本目的就是要维护宪法的尊严与权威，使宪法得到一体遵行。具体来说，实行违宪审查有以下作用。
（一）有利于协调各机关之间的关系，化解矛盾，保障和促进政治稳定。
在我国，政治是稳定的。我们要尽力维护这一大好局面，但也要看到在我国政治生活中的某些方面还存在着不稳定因素。这主要表现在：１．有的机关未能按宪法规定行使职权?侵越了其他机关的权限?从而引发争议?而这种争议却没有得到很有效地解决，其结果就是某种无序状态的出现。比如，２００１年８月１３日最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》就有违宪嫌疑，并引发了争议。具体一点说，最高人民法院在作出这一批复时，已在事实上行使了宪法解释权，而现行宪法第六十七条规定，解释宪法属于全国人大常委会的职权。正如学者所指出的，最高人民法院这种“司法抢滩”策略“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”（童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》）。诚如斯言，故对此不可不慎重。尽管理论上对现行宪法赋予全国人大常委会以宪法解释权，有争议，但是在宪法未作出相应修改之前，最高人民法院就贸然“抢滩”，扩张权力或地盘，显然是不合适的，也不符合宪法。在当下中国，司法改革要进行，但要合理合法。２．有的机关没有严格遵守宪法和立法法等规定的权限从事立法工作，而超越其应有权限进行立法。
与此类似的情况还有很多。所有这些，不仅影响了政治稳定，也严重损害了宪法的权威，需要借鉴国外实行违宪审查的做法来加以解决。
（二）有利于维护国家法制统一，遏制和打击地方保护主义。
我国是单一制国家，与此相适应，必须实行法制统一的原则。宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”在现实生活中，随着拥有立法权的主体日益增多，违反宪法和法制统一的规范性文件也越来越多，并且这类规范性文件没有受到相应的改变或撤销。尤其是立法法把以往的主动审查改为被动审查后的三年多以来，作为法规备案审查工作的具体承办单位，全国人大常委会办公厅很难收到审查要求或审查建议，这就使规范性文件的备案审查工作的成效似乎比以前更差，并有形同虚设之嫌。而现在有相当多的规范性文件出于部门利益和地方利益，所作出的规定违反了宪法，严重侵害了公民和法人等的合法权益。为了遏制愈演愈烈的部门保护和地方保护，保障公民和法人等的基本权利和利益，促进全国统一大市场的形成和公平竞争，维护国家法制统一，迫切需要完善我国的违宪审查制度。
（三）有利于保护少数派。
十九世纪三四十年代以来，西方国家的民主理论有了一个重大的变化，即强调对少数人的保护。事实上，在许多西方国家里，“进步力量或者一些在议会中处于少数地位的小党派，往往因为未能在议会中通过自己提出的法案，又未能阻碍执政党控制下议会多数通过的法案，就可以利用司法审查制度，来表示他们对议会立法的抗议。”（龚祥瑞：《比较宪法与行政法》）
在我国，广大人民群众的根本利益是一致的，但也绝不能忽视少数人的利益。这就要求我们正确处理个人与集体、社会、国家的关系。“个人利益要服从集体利益，局部利益要服从整体利益，暂时利益要服从长远利益”，然而，这决不是说可以不注意个人利益，不注意局部利益，不注意暂时利益，而是要注意协调统一，既要保障个人人权，也要保障集体人权，并把二者统一起来，这既是社会主义制度的优势所在，又是社会主义制度所要求的。
（四）有利于保障人权。
自现代意义上的宪法产生以来，它就是保障公民基本权利的最重要形式。列宁指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”当然，宪法上的权利需要得到切实保障才能真正实现。而违宪审查制度就是保障人权的一种强有力的手段。有的论者断定，从现代国家来看，保障人权实现的机制发生了显著变化，即由议会保障人权机制发展到通过法院进行违宪审查保障人权。从实践来看，违宪审查制度极大地促进了人权的保障与实现。“美式和欧式违宪审查制度都要保护基本人权免受政府机关，尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似。”（【法】路易·法沃德：《欧洲的违宪审查》）
我国是人民民主专政的国家，国家的一切权力属于人民，任何公民都享有宪法和法律规定的权利。特别是宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。但目前这一规定由于没有相应的制度和机构保障，还没有得到很好的实施。尊重和保障人权，需要有相应的违宪审查机制作保障。因此，为了切实保障公民的基本权利，确有必要健全和实行违宪审查制度。
（五）有利于我国进一步扩大对外开放。
深化改革，扩大开放，是我国既定的长期方针。实行违宪审查是当今国际社会的一大潮流。特别是随着我国签署加入国际人权公约以及加入世贸组织，建立健全并严格实行违宪审查制度，就是势所必须。需要指出的是，对外开放，不仅是经济层面的，也是政治层面的。因为世贸组织规则的２３个协议，只有两个条款提到企业，其余的都是规范政府行为的。而这不能不涉及到我国的政府体制甚至政治体制。[page]
就国际人权公约来说，１９９７年１０月２７日，中国签署《经济、社会及文化权利国际公约》，２００１年２月２８日，九届全国人大常委会第二十次会议批准。１９９８年１０月５日，中国签署《公民权利和政治权利国际公约》。显而易见，批准了有关国际人权公约，作为国家来说，就要履行相关的义务，承担相应的责任。签署、批准加入国际人权公约，既表明了中国尊重人权的态度，也表明了中国与国际社会进行合作的态度。毋庸讳言，在人权建设和人权的国际合作方面，我们仍有大量的工作要做，建立并实行违宪审查制度就是其中最为重要的一项。
总之，我国建立健全违宪审查制度是完全必要的，也是十分迫切的。我们应在修改宪法或者制定监督法时，进一步完善我国的违宪审查制度，适应时代发展的需要。
二、我国应建立什么样的违宪审查机构
（一）对建立什么样的违宪审查机构的不同看法
目前，对在我国要建立健全违宪审查机构已没有什么大的争议。但问题是，建立什么样的违宪审查机构，意见分歧很大。
有人建议，仿效美国，由法院（或只由最高人民法院）来行使违宪审查权。这在我国行不通。因为美国宪法中的其他两个内容对有效的司法审查来说是必不可少的：独立的法官和困难的修宪程序。而我国显然不具备这一条件。且不说目前司法腐败、司法不公现象之严重，司法公信力低下、司法缺乏权威，就是司法体制、司法独立的现状尤其是宪政体制的现状也不允许这样。如果不顾及这一现实，强行那么做，势必引起宪政危机以致社会混乱、动荡。至于有人主张，我国应建立跟德国一样的宪法法院，这在目前也是不可行的。我们建立健全违宪审查制度必须从国情出发，要在维护现行宪政体制的前提下来进行。设立宪法法院，必将打破现行宪政体制和人民代表大会这一根本政治制度，不利于平稳过渡。事实上，民主法制建设、宪政体制及其实践，需要与国际相结合，也需要循序渐进，需要有一个过程。只有如此，才可能取得预期的效果。否则，欲速则不达。
不过，我国的实际工作者和宪法学者中许多人都主张设立宪法委员会或宪法监督委员会。这是占主导地位的观点。需要说明的是，在以往的监督法草案（稿）中对宪法委员会作了规定，但２００２年８月２３日提请九届全国人大常委会审议的监督法（草案）中却未对宪法委员会作出规定。
在现阶段，设立宪法委员会来监督宪法的实施，行使违宪审查权，基本上已成为共识。但宪法（监督）委员会究竟怎样设立？看法不一，还值得进一步研究。有一种主张把委员长会议变成宪法（监督）委员会，这不一定可行。因为根据全国人民代表大会组织法、全国人民代表大会常务委员会议事规则等的规定，委员长会议已有相当繁重的任务，再赋予其宪法委员会的职责，恐怕难堪重负。同样，把宪法委员会的职责赋予法律委员会也不一定合适，因为目前法律委员会的立法任务很重，恐怕也没有精力顾及宪法监督问题，而且，由于法律委员会的一项主要任务是参与立法，对法律案进行统一审议，再让其行使违宪审查权也不恰当。我们建议在监督法中明确规定“违宪审查”机构为宪法委员会。
（二）宪法委员会的组成
宪法委员会应由全国人民代表大会从人大代表中选举产生。这些代表应包括具有较高威望的政治家、法学家（尤其是宪法学家）、政治学家以及资深律师等。可考虑让一卸任的委员长出任宪法委员会主任委员。在赞成票和反对票相同时，由宪法委员会主任委员决定其结果。委员会的人数不宜过多，最好为１９人。宪法委员会成员不得兼任其他公职。宪法委员会下设若干个办公室，由各方面的专家学者和实际工作者组成精干的工作班子，协助宪法委员会工作。
（三）宪法委员会的地位
宪法委员会设在全国人大，与全国人大常委会平行。它有权用自己的名义作出裁决和发布决议，有关机关和组织必须遵守。它所作出的违宪裁决是最终的，不允许上诉。并且，它有权就全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律是否违宪发表意见。对此，全国人民代表大会及其常务委员会应当予以尊重并通过相应程序加以修改。全国人民代表大会及其常务委员会制定法律时，应先由全国人大常委会将法律草案提交宪法委员会审查，全国人大及其常委会应听取宪法委员会的意见。
三、违宪审查的内容和程序
违宪审查的内容，是要明确审查的范围或对象。违宪审查机构在行使其职权时，也是有限制的。明于此，对我们有重要的借鉴意义。
（一）违宪审查的内容
尽管在实行违宪审查时，其方式因国而异，但内容上大同小异。这主要是因为不同的违宪审查模式面临差不多相同的任务。例如，都要保护基本人权免受国家机关的侵犯；都试图在国家和其组成实体之间保持平衡、保护不同国家机关之间的职权划分；都须对国家最高职务的选举争议进行裁决或对向最高政治当局提出的控告进行裁决，等等。具体到每一个国家来说，违宪审查的内容是有区别的。这里不一一论列。
根据我国宪法和有关法律的规定以及我国政治体制等实际情况，并借鉴国外的规定与做法，我们认为，应赋予宪法委员会对下列问题进行违宪审查的职权。
１．解释宪法。就以往的实践来看，把这一职权赋予宪法委员会至少更便于操作。为此，应将宪法第六十七条第（四）项删去，即全国人大常委会不再行使解释宪法的职权。
２．对包括全国人大及其常委会所制定的法律在内的规范性文件，最高人民法院和最高人民检察院单独或联合作出的司法解释进行合宪性审查。这可适用有关法律，尤其是立法法第九十、九十一条的规定。值得指出的是，全国人民代表大会组织法第三十七条第一款第三项规定，各专门委员会审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。这一规定有违宪之嫌。因为宪法第八十九条第十三项明确规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，而这一职权不为全国人大及其常委会所有，也不为全国人大各专门委员会所有。同时，宪法第八十九条第十四项和第一百零四条规定，省级政府的决定和命令不适当的时候，是由国务院或省级人大常委会加以改变或撤销，而全国人大组织法规定全国人大常委会交付各专门委员会审议，显然不合适。立法法第八十八、九十、九十一条虽然避免了这一尴尬，但又有遗漏，即漏掉了宪法第六十七条第七、八项中规定的国务院制定的决定和命令，以及省级国家权力机关制定的决议。因此，制定监督法，设立宪法委员会并赋予其职权时，应就此加以改进。[page]
３．裁决中央国家机关之间、中央国家机关与地方国家机关之间的权限争议。
４．审查国家机关和国家领导人的行为是否违宪。
５．裁决有关全国人大代表、全国人大常委会组成人员、国家主席和副主席、国务院组成人员、中央军委组成人员、最高人民法院和最高人民检察院组成人员的选举或者任免争议。
６．审查由最高人民法院提交的公民申诉。就是说，违宪审查权只由宪法委员会行使，法院不能行使，而只能在审理案件涉及违宪审查时，由其上报最高人民法院或最高人民法院自己（如是该案的一审法院）将争议提交宪法委员会。
当然，随着社会的发展，宪法委员会违宪审查的内容还会相应变化。正如有的论者所指出的，党的活动及所制定的文件也应逐渐纳入审查的范围，因为中国共产党党章早已明确规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”在实行依法治国，建设社会主义法治国家的今天，党要切实转变执政方式和领导方式，特别是要避免党政联合发文等形式。
（二）违宪审查的限制
违宪审查制度在一些国家发展过程中逐渐形成了一些限制其行使的规则。
１．“政治问题”不受理。就是对“政治问题”不能进行违宪审查。当然，违宪审查机构对于“政治问题”的界定并不是一成不变的，而是随着客观环境的变化而发生变化。
２．“消极主义”原则。即违宪审查机构有节制或有意识地回避对一些问题作合宪或违宪的审查。要避免两种倾向，即违宪审查机构不应太懦弱，也不应太“能动”、太大胆。
以上两条限制，也是我国宪法委员会开展违宪审查应注意遵守的。比如，党的文件在目前就可作为“政治问题”而不予审查。当然，各级党组织也应严格按照党章的规定办事，并自觉地在宪法法律的范围内活动。
（三）违宪审查的效力
所谓违宪审查的效力，是指宪法委员会所做出的决定，具有什么样的时间效力和空间效力。就空间效力而言，它至少在大陆发生法律效力，具有相应的拘束力，除非特别说明，就不在香港、澳门等特别行政区产生法律拘束力。就时间效力来说，似乎更为复杂一些，是初始无效（或绝对无效）呢，还是仅对此案件有效（或相对有效），这是有很大区别的。所以，我们应当深入研究违宪审查的时间效力问题。
（四）宪法委员会的工作程序
宪法委员会要能切实有效地开展工作，就要有相应的程序作保障。宪法委员会的工作程序应以立法法、全国人民代表大会组织法等规定为主，并适当借鉴诉讼法的规定。
需要指出的是，立法法颁布之后，由于程序上发生了变化，尤其是全国人大常委会审查法规等规范性文件的启动程序发生了巨大变化，事实上，立法法规定的“被动审查”程序并未启动。个中原因，除了程序上不尽完善之外，就是这一程序还不为全社会所知晓。因此，宪法委员会在开展违宪审查工作时一定要公开、透明。这是增强宪法委员会工作实效的重要原则和必要保证。