宪法权利的逻辑构造

　　摘 要：本文在分析法学的层面上，以霍非尔德的权利分析理论为框架，对宪法权利的逻辑构造在“纵向”和“横向”两个维度上展开分析。在权利的“纵向”维度上，宪法权利的逻辑构造表现为：宪法性原权利——宪法性救济权这一逻辑上的链接关系，国家公权力对宪法性原权利的侵害是这一链接的关节点；在权利的“横向”坐标上，宪法性原权利的逻辑构造表现为四种法律关系，而作为宪法性救济权的请求权制度的逻辑内核是“要求claim——义务duty”法律关系，这个法律关系能否实现是判断宪法性原权利实效性（Effectiveness）的依据。本文认为，传统宪法学上对宪法权利的分类虽然不乏积极意义，但因过于简约而遮盖了人权的丰富内涵，对于这种分类的理解亦不可过于绝对，因为诸多宪法权利在逻辑形式上均具有类似的构造。本文的分析进路是对实证宪法学研究（宪法学体系中朝向实践、朝向“世俗”的面向）的一种新的尝试。

　　关键词：宪法权利，逻辑构造，宪法性原权利，宪法性救济权

　　一、问题与方法

　　宪法学研究中对宪法权利的诠释往往从伦理的和实证的两个层面展开，由此形成了蔚为大观的人权（Human rights）理论。在实证宪法学的层面上，宪法权利是指由宪法规定的国家不可侵犯或有义务保护的一种活动能力或资格。[1]奉行立宪主义的国家均将宪法权利按类别进行排列， 然后以列举的方式宣告出来，一般来说， 现代各国的人权体系， 大致把人权分为五大类， 即自由权的人权、参政权的人权、社会权（也称生存权）的人权、平等权的人权和请求权的人权。[2]由于人权的伦理性往往被诉诸于自然法或人的本性等道德价值而使其成为超验的应有之物[3]，因此，上述实证法意义上对宪法权利的界定和分类实际上是以人权的道德属性为依据的。从立宪主义的本原看，每一种宪法权利都对应着国家根据“社会契约”（这一超验的政治伦理假设）应当履行的特定道德义务。这种基于人权的道德属性（实质上规定了国家的道德义务）所作的分类凸现了各类权利的最为明显的特征，以至于人们对规范语境中的宪法权利作了非常直观和简约的描述，自由权被界定为“消极权利”，是指要求国家权力作出相应不作为的权利；而参政权和社会权则被视为“积极权利”，是指要求国家权力作出相应作为的权利，等等。反对者的观点也甚为明快：所有的权利都必须是积极的，因为它们都要有赖于政府机构的执行。[4]

　　这种界定在认识论上无疑具有重要的意义，然而，在分析实证的立场上，对人权的简单化约却被认为阻碍了人们对人权难题的清楚理解和真正解决，诸如“积极权利”、“消极权利”这样的表述方式在法的形式意义上隐含了高度的模糊性和不确定性。在分析法学家看来，“权利话语如果并且只有被有体系地限制在实在法的语言和它的功利主义基础，才会是明智的”。[5]尤其是对于一个具有实效性（Effectiveness）的宪法制度而言，实证法必须为宪法权利提供有效的救济机制，宪法权利往往被认为包含着保护权利的制度，在这种制度的运作过程中，宪法权利往往被置于缜密的司法推理或宪法适用中展示其错综复杂的勾连关系。对人权的简单界定显然无法适应这一复杂的运作过程，它要求我们必须对人权的逻辑形式构造达致精确的认识。

　　由于宪政事实的缺失，当下中国的宪法及其所确认的权利在很大程度上只发挥了观念宣示或对生活关系的间接指导作用，它们并未生动而贴切地走进国家、社会的政治生活乃至普通公民的生活之中。这对当代中国的宪法学研究产生了深刻的影响，就宪法权利的研究而言，由于具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制尚付阙如，宪法权利并未直接进入法律实践的“场域”之中，学界大多关注政治道德语境下的宪法权利，而为法律实践和操作提供智识的有关宪法权利的规范研究、实证研究在总体上则较为“粗放”。从中国宪法学的研究现状以及法学研究的总体趋势看，研究方法的更新乃当务之急。分析实证的方法、社会实证的方法是当代西方宪法学较为普遍应用的基本方法，中国的宪法学研究急需在这两个方面作出努力耕耘。其中，分析实证的方法以系统而精密的逻辑分析解读实在的宪法规范和宪法概念，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。这种方法对于建构严密的实证宪法学理论有着重要的功能价值，也是法律学研究的本体方法。[6]在某种程度上可以认为，分析实证的方法是实现宪法规范的实效性的“技术性要素”之一。

　　基于分析实证主义的立场，本文认为，宪法权利不仅是宪法规范的价值核心，而且也是实证宪法学研究的真正起点。本文将以美国分析法学家霍非尔德的“法律关系最低公分母” 理论为分析框架，在逻辑形式意义上展开对宪法权利的阐释，力求提炼出宪法权利精确的逻辑构造。霍氏的分析框架由于缺乏对权利的价值层面和社会事实层面的关注而遭到后世学者的诟病[7]，但仅在权利的逻辑形式层面而言，霍氏的学说仍然是一个没有被超越的里程碑。当然，本文并不满足于传统的分析实证法学局限于法律概念逻辑分析之状况，而是以此为前提，寻求宪法权利逻辑形式与制度运行的勾连，以严密的逻辑分析为制度设置提供精致的内核，并在保障宪法权利的制度中提升逻辑分析的意义。

　　二、宪法性原权利的逻辑构造

　　从实证的角度可以认为，宪法权利是宪法为保护特定的利益而设定的。宪法为保护某一特定的利益并不只设定一种静止的权利，而是设定一系列前后相连的权利，前面的权利随着特定的法律事实而转化为后面的权利，这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为宪法性原权利与宪法性救济权。宪法性原权利的宣告与设定旨在对符合宪政精神的公民的相关利益予以确认，并最终架构起一个正当的宪法秩序；而宪法性救济权则是当原权利受到破坏时，宪法为保障或救济原权利而设置的权利。救济权的内容可以通过法律的强制实现，而原权的内容则不可以。它们之间的逻辑关系是，当原权利受到破坏时，法律就强制性地用救济权关系来予以恢复或制裁。前述自由权的人权、参政权的人权、社会权的人权可称之为宪法性原权利；而请求权的人权主要是宪法性救济权；[8]平等权的人权在很大程度上是一项宪法原则，它贯穿于整个宪法制度之中，既是一项宪法性原权利，也是宪法救济制度中不可缺少的权利。在一个具有实效性的宪法制度下，当这些宪法性原权利遭到国家公权力的不法侵害时，它们必将转化为宪法性救济权（请求权），并最终通过国家强制力的保障得以救济或实现。宪法性救济权的实现是某项宪法性原权利是否具有实效性的标志。从宪法性原权利到宪法性救济权——这一在逻辑上相互承接的“权利链条”，是我们诠释宪法权利逻辑构造的起点。[page]

　　对权利概念精确的逻辑分析，以美国分析法学家W.N.霍菲尔德的理论最为显著，这也为我们认识宪法权利的逻辑形式构造提供了一个精致的研究范式。霍非尔德认为，[9] 人们往往把法律关系都化约为权利（rights）和义务（duties）关系，这种化约实际上并没有达致对法律关系的最为精确的认识。他通过“逻辑原子主义”（logical atomism）的分析进路，提炼出四个“法律关系的最低公分母”（最小的法律关系），以此来诠释法律权利的逻辑形式构造。按照霍氏的理论，宪法性原权利在逻辑、形式意义上亦表现为以下四种法律关系：

　　1、“自由（无义务）（Privilege）——无权利（no right）”，即权利人具有作为或不作为的自由，义务人不得干预（不具有要求对方作为或不作为的正当性）。

　　2、“ 要求权（claim） ——义务（duty）”，即权利人具有要求义务人作为或不作为的正当性，义务人必须根据权利人要求实施特定的行为或不作为。

　　3、“权力（Power）——责任（Liability）”，权利人具有创设、变更或消灭法律关系的能力，义务人必须承受。[10]

　　4、“豁免（无责任）（immunity）——无权力（no power）”，即权利人所参与的特定法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭，义务人不具有创设、变更或消灭法律关系的能力。

　　由此可知，宪法性原权利在不同的法律关系中分别表现为“自由（Privilege）”、“要求权（claim）”、“权力（power）”和“豁免 （immunity）”，与此相对应的国家承担义务的四种情形分别是：无权利（no right）、义务（duty）、责任（Liability）和无权力（no power）。任何一项宪法性原权利都有可能包括这样四种情形。基于这一认识，我们可以对各类宪法性原权利的逻辑构造作出较为完整的诠释。这是对权利逻辑形式意义的解读，但由于各项权利所指涉的社会事实以及价值定位的不同，在上述四种法律关系中它们也具有各自的特点。以下以自由权、社会权为例展开分析。

　　自由权是近代宪法人权体系中的核心内容，包括人身自由、财产自由和精神自由，其目的在于排除国家公权力介入个人领域，以保障个人决定意思及活动之自由。基于这种意义，自由权被简单地称为“不受国家干涉的自由”（freedom from state），[11]但在法的逻辑形式意义上，它却表现为四种类型的权利：

　　1、“自由（Privilege）”。个人具有“居止行动”的自由；支配、使用或处分自己财产的自由；思想自由、信仰自由、良心自由或者表达自己的情感、思想的自由等。与此相对应国家承担的义务则表现为“无权利（no right）”，即国家公权力不能对上述个人自由进行干预，这是一种“静态”的法律关系，即该法律关系的实现在于国家履行了消极的不作为义务。这是自由权法律关系中最容易引起人们的关注的一种类型，它的核心内容是权利人的各项作为、不作为以及如何作为的自由，自由权的名称即由此而来。

　　2、“要求权（claim）”。个人要求国家不得干预各项自由或者采取积极措施对各项自由予以保护的权利。与此相应国家承担的义务则表现为“义务（duty）”，即国家公权力必须根据权利人的要求作为或者不作为。这一类型的核心内容是权利人的“要求”，法律关系的实现在于国家公权力对应于权利人的要求的“消极的不作为”或者“积极的作为”，因而，这是一种“动态”的法律关系。从中我们可以看出将自由权视为“消极人权”这一认识的片面性，因为在某些情形下，个人的自由必须仰仗于国家的“积极”措施方能实现，如作为表达自由重要内容的游行自由、集会自由的实现取决于国家机关提供道路、公共场所等设施；被拐买儿童的人身自由经警察机关的积极解救得以保障等。需要指出的是，作为原权利的自由权所包含“请求权”可以转化为“救济性请求权”，当国家机关不履行“义务（duty）”时，实际上构成了对“请求权”的侵害，需要进入宪法救济制度予以保障，由此转变为“救济性请求权”（救济性请求权的分析详见本文第三部分）。

　　3、“权力 （power）”。个人具有决定（创设、变更或消灭）自己的关于各项自由的法律关系的能力，例如，权利人将财产捐赠或者以买卖等方式处置财产所有权就是这种能力的表现。与此相应国家承担的义务表现为“责任（liability）”，即国家公权力对个人决定的法律关系负有消极的承受义务。这一类型的核心要素在于权利人的“决定”能力，法律关系的实现依赖于国家公权力的消极的承受，因此这也是一项“静态”的法律关系。需要说明的是，近现代宪法对公民就个人自由的决定能力进行了较大幅度的限制，易言之，个人对自己的宪法上自由并不能随意的处分，如，每个人都不能以自己的身体作为买卖标的；不能为获得工作而使自己沦为奴工。因为这些对个人自由的处置被认为违反了自由权的目的，从功利主义的角度看，宪法设置各项自由权的根本目的在于谋求“个人在知识、道德和身体上优性的发展”。[12]因此，宪法上自由权中的“权力（power）”其范围是十分有限的。

　　4、“豁免 （immunity）”。个人具有针对国家公权力对其自由的不当处分之抗辩权，如，警察机关以无效的行政行为剥夺个人的人身自由权，个人具有不受该无效行政行为拘束的权利；国家机关以欺诈手段将个人的财产拍卖，个人具有主张该买卖关系无效的权利等。与此相应国家承担的义务表现为“无权力（no power）”，即国家公权力不具有处分个人相关自由的能力。这一类型的核心内容是权利人的抗辩权或不受拘束权，只要国家公权力对个人自由的处分被确认为是不正当的，个人的“豁免（immunity）”就得以实现，因此，这也是一类“静态”的法律关系。

　　社会权（也称生存权）[13]是二十世纪宪法上的人权，即针对过度的自由放任而造成的失业、贫穷、劳动条件恶化等弊端，为保障社会的、经济的弱势群体具备最基本的生存条件形成的权利。[14]自由权的权利主体是全体人民，而社会权的权利主体则可能是具有特定社会属性、处于弱势地位的少数人。一般认为，社会权包括劳动权、受教育权和福利权等内容，随着基本人权的发展，某些国家的宪法（例如日本国宪法）甚至将环境权、学习权、知的权利、和平生存权等均囊括于广义的社会权概念之中。[15]无论其范围如何扩张，社会权的基本特征仍在于要求国家采取积极的举措营造各种条件以满足人们最起码的生存条件，因此，社会权又被简称为 “由国家受利益的自由”（freedom to state），但其逻辑构造仍由四种形式组成。[page]

　　1、“要求权（claim）”。一般认为，社会权中包含的“要求权”是指权利人要求国家“积极作为”以满足人们的生存需求，由此形成了社会权最为关键的内容。但在权利的形式意义上，这种认识显然是不完整的，社会权中的要求权还包括权利人要求国家“消极不作为”的内容，如受教育权、劳动权这些权利一方面要求国家积极地创造条件予以实现，另一方面又要求国家对这些权利的正当行使，处于“消极不作为”状态，以免构成对私人领域的不法干预。因此，与社会权中的“要求权（claim）”相对应的“义务（duty）”仍然包含了“积极作为”和“消极不作为”两个方面的内容。

　　2、“自由（privilege）”。“自由”也是社会权的重要内容之一，这一点已被众多宪法学者所认识， 比如：劳动权被认为是社会权中自由性质最强的一种，内中包含了劳动自由、劳动者结社自由等成分[16]；社会福利权之权利人对于国家给付的物质或金钱帮助具有自由使用的权利等等。与“自由（privilege）”相对应的是国家机关的“无权利（no right）”，即不得干预的消极义务。

　　3、“权力 （power）”。社会权中的“权力（power）”是指权利人处置（创设、变更或消灭）社会权法律关系的能力。与此相应的国家承担的义务是“责任（liability）”，即消极承受的义务。与自由权一样，社会权中的“权力（power）”也受到范围上的限制，某些社会权由于涉及人身性质而不得由权利人自由处分，如特定人的受教育的机会不能随意转让；社会福利权由于不属于财产权的范畴而不能由权利人通过遗嘱继承予以处分。

　　4、“豁免 （immunity）”。社会权中的“豁免（immunity）”是指权利人具有针对国家公权力对其社会权利益的不当处分之抗辩权，如，国家机关违法剥夺受教育权、福利权，个人具有不受该违法行为拘束的权利；国家承担的相应义务表现为“无权力（no power）”，即国家公权力不具有处分相关社会权利的能力。需要指出的是，在当下西方各国的宪法制度中，由于并非每种社会权的保障均可通过司法的强制执行得以实现，因而引发了社会权是否宪法权利的争议，在这个背景下，国家对许多社会权的剥夺或限制均被认为是正当的，即国家在很大程度上具有处分社会权利的能力。[17]因此，表现为 “豁免（immunity）”形式的社会权实际上是十分有限的。

　　通过以上分析，我们较为清晰地解读了自由权和社会权在逻辑、形式意义上的构造，其他宪法性原权利（参政权、平等权）的逻辑构造基本上与此一致。与人权的伦理性叙述相比，这种分析或许略显繁琐，但它却提醒我们，在实证法的层面上，“积极人权”与“消极人权”的粗略划分是靠不住的，它无法展示在宪法性原权利所构筑的宪法秩序中人们享有的各种利益，如将自由权界定“消极人权”容易使人忽略权利主体要求国家“积极作为”以确保自由权实现的利益；这种划分还使人们对人权的认识趋于简单化，如在人权的四种类型中，最容易引起人们注意的是“要求权”，“积极人权”和“消极人权”被定义为“要求国家作为或者不作为”权利，这种做法实际上将权利等同于要求权，而忽视了人权实现的其他形式。只有在特定的法律关系里来理解和叙述人权概念，提炼其完整的逻辑构造，才能够细致地揭示人宪法性原权利的丰富内涵，并为人权的救济提供实在的、清晰的认知基础。

　　三、宪法性救济权的逻辑构造

　　一般认为，请求权的人权包括请愿权、诉愿权和诉讼权等内容，[18]在实证法上，它们大凡具体化为各种制度，——请愿权制度、行政诉愿（行政复议）制度、国家赔偿制度和诉讼制度，请求权的人权实际上是一系列人权的保障制度。这些制度的内涵极其丰富，从人权保障的角度看，宪法学研究中一般将请求权的人权表述为：当公民的公法权利遭到国家公权力的不法侵害时，向国家要求一定作为以实施救济的权利。[19]行政诉讼、行政诉愿、国家赔偿制度、宪法诉讼和请愿权制度均是这种权利的制度表达，[20]公法上的权利包括宪法权利和行政法上的权利，都是针对国家公权力的权利，两者之间具有同质性，在公法秩序中，行政法上的权利很大程度上可视为宪法权利的扩张或客观化。[21]因此，这个层面上的请求权实际上可看作为遭受侵害的宪法性原权利（自由权、社会权、平等权）提供救济的宪法性救济权。

　　在人权的逻辑、形式意义上，当表现为四种法律关系的原权利关系无法实现时，即国家不履行各种义务（无权利no right、义务duty、责任Liability和无权力no power）时，权利人可通过行使“要求权（claim）”和“自由（privilege）”进行救济，但救济权层面上的“自由”意味着私力救济（自由的采取各种方式实施救济，国家不得干涉），这显然是被宪法所禁止的，因此，逻辑形式意义上“自由privilege——无权利no right”的救济权法律关系无法转化成宪法规范中的救济权关系，在宪法制度中能够成立的救济权关系只有“要求claim——义务duty”一种可能性。因而，作为宪法性救济权的请求权之逻辑构造亦体现为“要求claim——义务duty”之法律关系，即权利人要求国家积极作为或不作为以对受到侵害的宪法性原权利予以救济，国家有义务对应与权利人的要求作出特定的行为或不作为。值得注意的是，在这个法律关系中，国家的义务不仅仅是作为，在某些情形中也可能是不作为，例如，国家的行为处于积极的非法状态从而构成对个人自由权的侵害，此时国家的救济义务必然包含不作为的内容。由此可见，将请求权的人权描述为 “向国家要求一定作为以实施救济的权利”是不准确的。

　　在人权的“逻辑链条”上，宪法性救济权发生的前提条件是宪法性原权利遭到国家的不侵害，而宪法性救济权是宪法性原权利得以实现的保障。因此，作为原权利的自由权、社会权、平等权能否转化为宪法上的请求权就成为一个至关重要的问题，在许多西方宪法学者看来，这甚至是验证一项权利是否真正成为宪法权利的“试金石”。 [22]他们认为，如果一种权利不能获得司法执行，就不能被认为是一项权利。创设司法上不可执行的宪法权利，似乎只是具有象征性的无意义行为，或者只是 “没有牙齿的政治热望”。[23]这种认识指向了宪法权利的实效性问题，一项宪法性原权利如果不能得到请求权制度的保障，只能被视为“写在纸上的”、虚假的权利。于是，请求权的“要求claim——义务duty”这一逻辑构造就成为支撑各项宪法权利救济制度的逻辑内核，一部没有“要求权claim”实现途径的宪法往往是缺少宪政事实的宪法制度，其宪法条文所标榜的人权无论多么完善，它都只能被归类于“名义宪法”甚至“语义宪法”。[24]这样，纯粹逻辑形式意义上的法律关系分析就和宪法制度的社会实效性发生了勾连。[page]

　　根据上述请求权能否实现的标准，社会权究竟是否可以称为一种宪法权利曾引起争议。大陆法系的通说认为，社会权在“自由权”的面向上，不但对国家、甚至对私人也具有效力（宪法权利对私人关系的效力），但在请求权的面向上，则不具有对国家的具体请求权，于是，社会权的性质被冠之以“方针规定说”、“具体权利说”、“抽象权利说”等指称；[25]英美国家的诸多学者则对社会权的宪法权利性质持否定态度，例如美国学者森斯坦教授就指出，“如果积极权利是不可执行的，宪法本身可能就成了仅仅一张纸，同样的，可能会对其他权利带来负面后果。”[26]由于社会权内容的日益发展，许多学说近来已经认为某些社会权规定在一定范围内涉及针对国家的请求权，因而是具有实效性的宪法权利，如受教育权、劳动结社权等等。

　　四、结语

　　通过本文的分析，我们可以在总体上归纳出宪法权利的逻辑构造：在权利的“纵向”维度上，宪法权利的逻辑构造表现为：宪法性原权利——宪法性救济权这一逻辑上的链接关系，国家公权力对宪法性原权利的侵害是这一链接的关节点；在权利的“横向”坐标上，宪法性原权利的逻辑构造表现为四种法律关系，而作为宪法性救济权的请求权制度的逻辑内核是“要求claim——义务duty”法律关系，这个法律关系能否实现是判断宪法性原权利实效性的依据。由于宪法权利的内容极为丰富，构造极为复杂，本文对宪法权利逻辑构造的描述只是一个初步的、宏观的分析结果。

　　这一分析过程不仅使我们认识到：传统宪法学上对宪法权利的分类虽然不乏积极意义，但因过于简约而遮盖了人权的丰富内涵，对于这种分类的理解亦不可过于绝对，因为诸多宪法权利在逻辑形式上均具有类似的构造。或许更为重要的是，本文的分析进路和分析结果可以看作是对实证宪法学研究（宪法学体系中朝向实践、朝向“世俗”的面向）的一种尝试。属于法律实证主义重要流派之一的分析法学一向以其对法律基本概念、基本规范的精致分析而著称，将这种方法引入宪法权利的研究，对于在总体上还显得较为“粗放”的中国宪法学现状而言，或许具有积极的意义。[27]

　　注释：

　　[1]参见张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版第461页。

　　[2] 参见徐显明：《人权的体系和分类》，载于《中国社会科学》2000年第6期。

　　[3]参见（日）芦部信喜著，李鸿禧译，台湾月旦出版社股份有限公司1992年版，第99——100页。

　　[4] Stephen Holmes Cass R. Sunstein， The Cost of Rights ，w.w.Norton and Co.Due/Published February 1999，p43.

　　[5] Jeremy Waldrom， ed. Theories of Rights，Oxford University Press，1984，pp.2-3.

　　[6]有关分析实证主义法学在方法论和本体论上的系统梳理和介绍，可参见王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文。

　　[7]参见 Joseph William Singer： The legal rights debate in analytical jurisprudence from Bentham to Hohfeld， Wisconsin Law Review，November1982.

　　[8]请求权的人权内涵非常丰富，除了具有宪法性救济权的性质外，还包含了宪法性原权利的内容，如在“程序性人权”的意义上，公民在各种诉讼程序以及诉愿程序中要求国家公权力使用司法程序（公正程序）的权利以及受公平审判的权利（参见许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版公司2000年版，第184页），就是一类宪法性原权利的请求权，因为公正的程序和公平的审判是对完善的司法诉讼制度的基本要求，也是司法权运行的根本性的正当秩序。

　　[9]本文关于霍非尔德的理论参见Wesley. N. Hohfeld， Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning， Yale Law Journal.1919.

　　[10]需要指出的是，霍非尔德理论中的“权力”（power）“责任”（liability）仅指在逻辑、形式层面上法律关系中权利人、义务人所处地位的一种可能性，与一般意义上的法律权力、法律责任不可混同。

　　[11] 参见（日）芦部信喜著，李鸿禧译，台湾月旦出版社股份有限公司1992年版，第101页。

　　[12] 参见王世杰 钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第66页。

　　[13]在宪法学中，生存权这一指称具有两种含义，即作为个人权利的生存权（第二代人权）和作为集体人权的生存权（第三代人权），西方宪法学的通说一般是指前者，—— 在一个社会和国家中个人享有的维持其生命的最起码的权利（参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第 221页）。本文中的生存权是指作为第二代人权的生存权。

　　[14] 参见（日）阿部照哉 池田政典等编著：《宪法的基本人权》，许志雄翻订，周宗宪译，台湾元照出版公司2001年版第209——210页。

　　[15] 参见许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版公司2000年版，第184页。

　　[16] 参见许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版公司2000年版，第183页。

　　[17] Susan Bandes， The Negative Constitution： A Critique， 88 Mich. L. Rev. 2329 （1990）。

　　[18] 参见萧文生：《基本权利侵害之救济》，载于李建良 简资修主编：《宪法解释之理论与实务》，台湾“中央研究院中山人文社会科学研究所”1991年出版发行。

　　[19] 参见许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版公司2000年版，第211页。

　　[20]在实体权利保障的意义上，通过民事诉讼保障权利一般不能视为人权的制度保障，民事诉讼是对私法权利的保障，而人权（宪法权利）则是公法上的权利；但在程序性权利的层面上，民事诉讼中当事人要求法院使用司法程序（公正程序）的权利以及受公平审判的权利却是一项公法上的权利。请愿权的内容比较丰富，除了损害的救济以外，还包括公务员罢免，法律、命令或规则的制定、废止或修改等其他事项，它的功能并不仅限于人权救济，主要还在于赋予公民向国家陈述愿望的权利，以影响国家公权力的行使。（参见（日）阿部照哉池田政典等编著：《宪法的基本人权》，许志雄翻订，周宗宪译，台湾元照出版公司2001年版第322——325页。）

　　[21] 参见许志雄等著：《现代宪法论》，台湾元照出版公司2000年版，第十七讲“请愿权、诉愿权与诉讼权”。[page]

　　[22] 参见胡敏洁 宋华琳：《美国宪法上的福利权论争——学理与实践》，在于《政治与法律》2004年第2期。

　　[23] Matthew Diller， Poverty Lawyering in the Golden Age， 93 Mich. L. Rev. 1401， 1428 （1995）。

　　[24] Cf. Karl Loewenstein，“Reflexions on the Value of Constitution in Our revolutionary Age”，in Anold J.Zurcher（hrg.），Constitutions and Constitutional Trends after World War Ⅱ（New York 1959），S.191ff（203ff.）

　　[25]参见（日）阿部照哉 池田政典等编著：《宪法的基本人权》，许志雄翻订，周宗宪译，台湾元照出版公司2001年版第141页。）

　　[26] Cass R. Sunstein， Against Positive Rights， in Western Rights？ Post-Communist Application 225， 229 （Andras Sajo ed.， 1996）。

　　[27] 有关中国宪法学研究现状的批评，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第一编。

　　浙江工业大学法学院·余军