宪法学·行政法学

　　「正 文」

　　《中华人民共和国国家赔偿法》的制定与实施，标志着我国因国家权力违法行使而导致的赔偿责任的正式确立。然而，由国家合法行使其权力而给一般公民、法人等造成的损害补偿问题尚待解决。据悉，在我国进一步设立专门的国家补偿法律制度的动议，还“难以影响立法机构的决策层”[1].故笔者试比较分析当代数国具有代表性之国家补偿理论，以及他们现行的有关法律制度，以期提供参考借鉴。

　　一

　　国家补偿行为，其存在甚至早于国家赔偿。如法国远在大革命时期，国家征用私人土地等财产，通常就支付补偿金。在德国，根据1794年普鲁士一般法典第75 条的原则规定，国家对因公共利益而特别“牺牲”权利或利益的人员有补偿责任。历史上，较长期存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。近现代以来，则逐渐倾向于将两者分离别立。即单独确立有关国家补偿的概念、理论依据、责任性质、实施原则及程序方式并专门立法，例如德国、日本、台湾便是。我国现行的国家赔偿法并未包含国家补偿之内容，其走势显然亦在另行设置有关国家补偿的法律制度。

　　何谓国家补偿？各国家诸学者的具体表述虽有些微差异，但无大的分歧。即是说，一般都肯定国家补偿是对国家适法〔2 〕过程中所致相对方损害进行的补偿。所不同的是，有的主要着眼于合法权利（益）受到的损害及不利影响。如认为国家补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任”[3].而有的则更注重于从财产方面的损失强调。如提出“国家补偿，系指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务”[4].

　　基于上述基本概念分析，笔者认为国家补偿的主要特征包括：

　　1.能引起国家补偿发生的，须是国家行为。即是说，一般应是以国家或政府名义，出于公共利益、国家建设、社会安全等需要，由一定的国家机关，依据其职责权限的分工而作出的行为。在这一点上，国家补偿与国家赔偿并无区别。所不同的仅在于，国家补偿通常只适用国家行为中的行政行为、司法行为给一般公民或法人发生损害的情形。而国家赔偿在有的国家，诸如法国还包括因立法行为所造成的损害。

　　2.它限于国家机关适用法律、法规及具体地执行公务之行为。如，国家按土地管理法的规定征收建设用地的行为，防疫机关为阻止疫情蔓延而强制施行为个人接种疫苗的行为等。进一步，也包括国家机关在其适用法律、法规及具体执行公务中，因发生意外而给一般公民、法人等造成损害的补偿。如警车在追捕罪犯中因机械突然失灵而压伤行人。但排除国家机关非执法行为过程中的事故。诸如某单位用公车载其成员外出旅游之际，其车辆发生意外而撞塌民房，这种情况便应该适用于民事赔偿。

　　3.国家补偿仅适用于国家权力的合法行使而给向对方带来的权利（益）损害，而不包括违法行使国家权力而造成的权利（益）侵害。譬如，公安机关依照法定程序，拘留了的确构成作案嫌疑，但业经审查又无罪的人，则可予以国家补偿。倘若公安机关对本无犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人进行了错误拘留，或者虽构成犯罪嫌疑，但发生了在法定拘留审查期限既不逮捕也不宣布释放的问题，则应针对侵害后果进行国家赔偿。

　　4.在国家权力的行使过程中，积极的作为行为通常与国家补偿相互联系。诸如某国家机关基于国家或公益需要，而主动发生的征收、征用、以及限制专利权之使用等。而消极的不作为行为，一般不与国家补偿发生关系。如负有相应职责义务的国家机关及其公务员，有险不排、逢危不救、见灾不灭、遇坏不修、无故拖延而给一般公民、法人等造成生命财产损害的，则导致损害赔偿。

　　5.须是给特定的，无义务、责任的相对人造成损害的行为。即是说，如果损害是基于诸如国家安全、公共需要等原因，而应由全体民众所普遍平均承担的，则不在补偿之列。比如因战争原因而造成的停产、停业、停学等经济损失。所谓无责任，笔者以为分为两种情形，一是指非属于一般公民依法应尽的义务。如服兵役则属一般公民应尽之义务，故国家便不必加以补偿。二是也指相对方没有侵犯有关的法律、法规规定，故也不存在一定的责任。如果相应的国家机关对某一相对人实施处罚，已经具有其行为构成违法这一理由，则并无补偿之必要。

　　二

　　综括国家补偿之理论基础，其明显源自于对一般私人人身与财产权的尊重和保障这一观念。尽管近代以来，法理上已确认国家为促进公共利益等必要，可对私人权利利益（主要指财产权）加以限制、使用及处分。私人有服从的理由与义务。但是，对私人权利利益因国家、公益而蒙受损失牺牲的，站在公平的立场上，也应由国家予以适当的补偿。这可谓国家补偿理论的立足点、大前提。具体列举，当代有关国家补偿学说又分为如下几种：

　　1.既得权说。此说认为，人民既得权既系合法取得，自然应予以绝对保障。保障一般公民的生存权、财产权，是现代宪法确立的根本原则、民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须，使其蒙受损害，亦应予以补偿。否则，难以体现公正，和维护保障人民的既得权利[5].

　　2.特别牺牲说。该论首倡者为德国者奥托——梅叶（Otto Mayer）。他认为，使特定的、无义务的且无应课以该负担之特殊事由的人，造成其财产上或人身上的损害，这意味着使之为国家或公益而蒙受了特别牺牲。那么，这种牺牲不应由个人负担，而须由公众平均负担。办法是通过国家从公众的税收——国库中支付，给作出牺牲者一定的补偿。即“以国家负担的形式，有组织地予以平均化、经由损害补偿而转嫁给国民全体”[6].如此才符合自然法上公平正义之精神，并求得国家公益与个人利益之间的协调。台湾学者张家洋评论说：“特别牺牲说”更具有法制的说服力。

　　3.公平负担说。这种理论的主要观点为：由于国家行为的受益者是社会全体，故当一部分人或个别人因国家行为而承担的义务相同情况下的其他人时，国家应设想调整和平衡这种义务承担的不均衡现象。即以平等为出发点，将之平均负担给全社会。本世纪30年代以后，日本东京大学的田中二郎，将始创自西方的这一学说引进东瀛，并以此奠定了日本有关国家补（赔）偿法的基础。

　　我国行政法学者马怀德先生指出，公共负担平等理论与特别牺牲理论是相通的，前者是结果，后者为原因。正因为个别人为社会利益做出了特别牺牲，所以受益公众应当公平负担这种损害。如此才能恢复社会公众之间负担平等的机制[7].所言颇有道理。[page]

　　4.社会职务说。它以为，国家欲使个人尽其社会一分子之责任，遂承认其权利，故权利的本质具有义务性，乃为实现社会职务之手段，而人民的财产被征用征收之后，惟恐妨碍其社会职务之履行，故宜酌情补偿，以使其社会职务得以继续履行。

　　5.公用征收说。其提出国家法律一方面固然负责保障个人之财产权，但另一方面亦授予了政府征收征用私人财产等权力。对于因公共公用等目的所为之合法的征收征用等，国家可以不负法律责任，不过是可以给予适当的补偿，以求合乎情理罢了。

　　6.恩惠说。该说强调国家统治权与团体利益的优越性。主张绝对的国家权力及法律万能与公益至上。因此，认为个人没有与国家相对抗的理由，甚至完全否认国家对私人有提供损害补偿之必要。以为这不过是出自于国家的恩惠，才给予了补偿。

　　以上六种观点，前三种由于符合当代社会重视保障私权这一基本倾向，而日渐被普遍接纳。而后三种尤其是“公用征收说”、“恩惠说”因将国家权力、整体利益的优越地位过份绝对化，同时将个人权利（益）过于式微，故自始便缺乏市场，不免终至被人们淡忘。

　　三

　　国家补偿的支付，无疑是基于某种国家责任的承担。这种责任一般称之为国家的“危险责任”。它与实施国家赔偿所基于的国家“过失责任”之间：

　　一是具有性质区别。即国家的“过失责任”的承担以违法、过失的公务行为之存在为前提。指如果造成相对方损害的公务行为不违法、无过失，国家就没有赔偿的必要。而国家危险责任，乃系与公务的违法、过失全无牵涉但却被承认的责任。就是说，国家行为纵被证明是合法、无过失的，在某些情况下，也没有摆脱其责任的可能性。笔者认为，这种责任寓于或来自国家对一般公民、法人等给予保护、提供服务的义务之中。与其建立与动作的宗旨直接相联。

　　国家赔偿与国家补偿相比之下，前者只看重原因，而不十分强调结果。而后者则更突出结果。即是说，坚持着眼于一定的国家行为与损害结果是否存在因果关系。其理由在于：无论国家行为违法与否、过失抑或给相对方造成的损害结果却没有什么分别，故并不存在前者必要赔偿而后者无须补救之理由。

　　二是存在补充关系。即是说，国家危险责任“可谓在国家责任之法律体系中，紧跟于公务过失之后，为补充其不周延而形成的第二范畴之国家责任”[8].回顾历史，在国家责任上的过失责任主义原则立场，曾被恪守经年，其虽比国家无责任即国家对其违法、过失，即便造成损害也不必予以赔偿的作法进步一筹，但仍然是把因国家合法的、无过失行为的受损害人排除在外，并没有从完全彻底的意义上贯彻“有权力就有救济、有损害就有赔偿”这一现代法治的根本原则，更无以实现国家与个人之间的公平与正义。进一步，也难以恢复社会成员之间本应平衡均等的利益关系。即是说，它默认许可社会中的某些成员为另一些成员的利益作出无偿的牺牲。由此可见，在现代社会中，仅仅设立国家的过失赔偿责任，在体现对社会成员的权利（益）保护上，达不到充分、彻底。换言之，这种责任只是一种残缺的国家责任，有必要由危险责任进一步加以补充。由此出发，有的行政法学家从更完整的意义上对“国家责任”概念指出：“国家责任泛指国家机构之公务执行作用，致生损害人民权利之结果，其除法律另有规定外，应由国家负全部或部分赔偿责任之谓”[9].

　　四

　　当代各国国家补偿制度的建立，一般直接源于宪法。即主要依据宪法规定的对公民各项权利的保障。尤其紧密围绕着对私有财产的保护这一基点。如在日本，其行政损失补偿制度的建立，就是根据其现行宪法第29条第3项，即：私有财产在正当补偿条件可供于公用。1947 年意大利宪法第42条规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之”。美国宪法第5 条修正案确立：“人民之财产不得被政府不给以相当补偿（without just compensation）即征为公用”。进一步，有的国家还将国家补偿诉讼直接列为宪法诉讼。美国历史上曾有过如下案例：军用飞机低空飞行，其噪音及热光严重影响其航道下的养鸡场，饲养场主人便依据宪法之规定，向法院起诉。法院亦受理了此案并作出如下宣判：飞机未着地之地面飞行，与进入该土地并加以利用一样，这种极为接近地面之低飞所形成的侵入，影响了土地表面的利用，故该地主应有请求补偿之权利。

　　有的国家则进一步在宪法原则的基础上，就有关国家补偿问题，制定了专门的法律法规。更多的作法，则是于相关的法律法规中，结合具体内容作出国家补偿的规定。还有的对虽无法律明文规定的某些情况，也进行了补偿。归纳各国国家补偿法律制度之规定，有关国家补偿的具体内容包括：

　　1.刑事方面的补偿。主要指基于适法行为对犯罪嫌疑者进行逮捕、拘留，对业经审查无罪者进行的补偿。德国1904年的《羁押补偿法》、日本1950年的《刑事补偿法》便规定了此种补偿。

　　2.行政方面的补偿。具体分为：公用征收、征用之补偿；由国家组织管理或实施的，因危险职业（如从事公用武器制造）、危险物（如国家禁止捕杀的野生动物）、危险人（如在押犯出逃）、危险活动（适法使用武器或器械）、危险行为（如强制接种或治疗）、危险境地（如临近武器弹药居住）等造成损害之补偿；国家变更指令性计划、变更行政合同引起相对方损失之补偿；政府采取某些经济政策造成个人或某部分人特定损失之补偿；行政机关基于社会安全等要求破坏相对人财产（如戒严时不得已破坏个人之不动产）之补偿；公务合作者因协助公务而致损害者（如警察追赶逃犯而借用公民的交通工具致使财产受到损害）之补偿。

　　关于国家补偿的原则，各国普遍采取的是“正当补偿”之标准。而非完全程度的补偿。原因在于，根据现代民主国家的法律观念：对于个人的财产权固然不可忽略，但也多少应受社会的内在拘束。即一定的财产权人有义务使之财产权与社会实际生活相协调。故个人受到的某种程度的损失，在服从社会公共利益的前提下应容忍。国家的补偿仅以超过社会之正当拘束所遭受之牺牲为对象。因此不必为完全的补偿，部分的补偿即可被认为是已达到了相当的补偿。其他的损失，则当视作社会一分子所应负担之社会义务。

　　至于国家补偿数量的决定，通常有四种情形：一是由相关的法律法规自定其标准数额；二是由政府自行决定；三是由国家专设之机构如补（赔）偿委员会决定；四是通过当事人之间协议决定。若协议不成，再由有关政府机构决定。但无论何种方式，均应设置相应的申诉诉讼程序以提供法律救济。[page]

　　最后，国家补偿顾名思义，一般应由国家单独出资补偿。但有时也由第三人负责。这里指因国家适法之行为，造成相对人的损失，而使第三人得到相应利益的情形，如按照土地管理法建设征用土地，就应由用地单位支付土地补偿费。

　　五

　　笔者以为，对于在我国建立完整系统的国家补偿法律制度的问题，没有理由再视为可有可无。这是因为：

　　1.如此将不利扭转以往计划经济体制下，孕育滋长起来的“以公灭私”、“大公无私”等观念，以及视私人权利利益于无关宏旨，动辄借口国家、公共利益，而予无偿剥夺。

　　2.这样意味着把大量的虽属合法，但与国家违法行为给相对方造成并无二致损害的情形，毫无道理的继续排除于法律的保障、社会公平与正义的维护之外。

　　3.影响依法行政。即是说，等于放任乃至助长时下已经十分突出普遍的，无视和违反《中华人民共和国土地管理法》的倾向，具体指众多的用地单位无限期推延支付土地补偿费。而另一些干脆没有法律规范的问题，诸如消防队在灭火时，无偿强制拆除火场毗邻建筑、无偿征调火场周边单位或个人的车辆器材水电等，迄今倘靠强制命令或发扬“龙江风格”，这终归与平等、有偿等市场经济精神相去甚远。而且，也无从体现对行政管理领域真正的法律调整。

　　5.近些年，我国外资企业和中外合资经营企业的数量与日俱增。依据我国《外资企业法》和《中外合资经营企业法》规定，国家外资企业和中外合资经营企业一般不实行国有化和征收，但在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律征收，并给予相应的补偿〔10〕。但仅此显然不够。若没有专门立法，对补偿的原则、方式、程序等作出具体规定，则会影响上述规定的实际操作。阻碍顺利地吸引外资，有碍贯彻经济上的开放政策。＊

　　注释：

　　[1][3]肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实践》，中国民主法制出版社，第261页。

　　[2]指合法执行法律、法规的行为。

　　[4]张载宇著：《行政法要论》，台湾汉林出版社，第506页。

　　[5]张家洋著：《行政法》，三民书局印，第819页。

　　[6][8][9]城仲模著：《行政法之基础理论》， 三民书局印，第566页，第521页，第557页。

　　[7]马怀德著：《国家赔偿法的理论与实践》， 中国法制出版社，第42页。

　　崔卓兰 施彦