现代司法审查的理论困境与出路

现代司法审查的理论困境与出路

以美国为例的考察及其对中国的启示

　　【摘要】美国的司法审查实践及其理论基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。现代司法审查面临着难解的理论困境——“反多数的难题”。为了突破这一困境，美国的理论界和司法实务界在宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上为论证和定位这一制度作出了不懈的努力。现代宪法下的司法审查对民主权力滥用的制约在美国实践中的现实有效性也强化了该制度的生命力。反观中国，现行宪法监督保障制度具有较大的缺陷。中国宪法实施监督保障制度的完善，需要建立专门的违宪审查机关，建构健全的违宪审查制度。改革开放以来中国民众宪政观念的逐步确立为违宪审查制度的构建提供了观念基础，作为中国根本民主政治制度的人民代表大会制度的内在机制也为中国违宪审查制度的构建预留了空间。

　　【关键词】司法审查；宪法；民主；困境；出路

　　宪法与宪政的产生是近现代人类政治法律文明进步的最重要成果之一。自产生以来，对人类社会的制度设计、价值选择、理想预设和现实生活产生了巨大的影响。世界范围内的宪政运动正如火如荼地进行，并取得了一定的成就，也极大地鼓舞和激励了中国人民为建设美好的国家和社会形态而进行的探索和实践。社会主义现代化的稳步推进需要建立稳固的社会主义宪政来提供支撑，而稳固的社会主义宪政秩序，需要建立合理、有效的宪法实施监督保障机制。在依法治国的法治时代背景下，如何完善并有效地实施我国的宪法制度，选择适合中国国情的违宪审查模式是摆在我们面前的重要课题，是我们建设社会主义法治文明的重要目标。本文试图通过对美国司法审查制度的发展历程、现实困境和理论应对的系统考察，为中国违宪审查机制的构建提供一些有益的启示和借鉴。

　　一、司法审查的渐进发展与宪法法理基础的逐步变迁

　　美国的司法审查实践及其宪法法理基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。置于美国司法审查制度的整个发展历程来看，马伯里诉麦迪逊案作为历史的一个偶然事件其实也是一种必然。

　　（一）第一时期：从美国独立到《联邦党人文集》第78篇——基本法的明确性与现实性

　　独立以前作为英国的殖民地，美国受英国政治、法律文化与制度的控制与影响，不存在司法审查的理论与实践。英国的政治法律架构奉行议会至上、议会全能的理念，不存在对国会立法进行司法审查的观念与制度。作为英国普通法权威的布莱克斯通就坚决捍卫议会至上，反对司法有权宣告立法无效的主张。他认为，“人类法律的效力取决于稳定的政治权威。在英格兰政治权威被授予议会，它由国王、贵族院与平民院构成。议会至上甚至议会全能的理论基础在于国内秩序……试图批准任何来自最高权威的要求，包括对司法部门的要求，都会促成混乱。”[1]他也是基于这一理由来反对“与理性对立的法案无效”的主张。不过，他也承认，在特定有限的情况下，司法权可以凌驾于立法权之上，即“如果议会的法案无法实施，那么它们就是无效的；如果这些法案附带产生了任何荒唐的结果，明显与普遍理性相龃龉，那么它们在与这些附带结果有关的范围内就是无效的。”[2]当然，这里的议会全能指的是那种包含着制约与平衡机制的议会。英国的政治、司法实践基本上支持了布莱克斯通的理论，独立前美国的政治、司法实践也没有什么根本的不同。然而独立革命后的十年，美国人基于对立法意志的恐惧以及对《邦联条款》下美国各州缺乏有效运作的制衡机制的认识，拒绝了布莱克斯通的理论，支持司法对违宪立法的审查。早期美国的一些州法庭中也存在着事实上的司法审查实践，其判决确认了凌驾于立法权之上的司法权威。不过，早期对司法审查的支持并不是建立在对法律实践的统一或一致维护，以及对司法审查的系统论证基础上。相反，这一时期的判例中，法官依旧依赖于各种英国的先例及法律渊源。

　　第一时期的司法审查建立在这一基础之上：美国与欧洲不同，有一个成文宪法，一个书面的“社会契约”。这个成文宪法表明，政治权威的基础在于真实的、明确的社会契约；以成文法形式表现出来的这些契约或宪法具有了某种明确而可以公开核实的内容，不同于传统的、习俗的因而是内容不定的欧洲基本法；这些契约或基本法是高于普通法的，从而可以约束后来的立法，而这是欧洲基本法无法具备的制定法地位。但是，这时的成文法观念与司法权并不具有系统的关联。忠于成文宪法形式，并不意味着基本法要服从司法的适用、解释与实施。司法审查之所以重要，仅仅因为它发挥了使基本法含义明确化的作用，从而确立了基本法的内涵和地位。成文宪法的重要性在于它的明确性或确实性，而不在于它是“法律”而要受到司法的解释和实施。美国宪法类似“完全意义上的法律”的观念，以及作为法律，必须由法院加以解释和运用的观念，是现代司法审查实践的特征，这种意义上的现代法律实践，直到马歇尔的宪法法律化行动完成以后才建立起来。美国宪法的独特性在于其内容的明确性及确实性，即有书面社会契约的存在。这种现实性不是通过书面形式，而是通过具体情境赋予美国的社会契约的。这些情境源于美国独立革命后的自然状态，赋予其现实性的乃是结束这种自然状态的社会契约所具有的具体性及真实性。美国社会契约的真实性和明确性最重要的影响就是颠覆了立法全能的教条。在欧洲，尽管基本法和社会契约的传统强大，在英格兰也出现了意义深远的有限政府，但立法全能仍然占统治地位，因为它是议会主权的体现。而在美国，真实而明确的社会契约为每一个政府部门提供了一种精确而又公开指定的边界，从而首次提供了一种受到严格限制的政府。这种对每个政府分支明确而公开认可的限制的存在，引发了一个有力的观念：一个法律如果违反基本法，那么它在形式上就是无效的。美国立法机关不能违反基本法，就如人们承认议会不能侵犯英国基本法那样。书面的明确的社会契约以一种前所未有的方式约束政府。在明确的社会契约下，立法全能不具有可行性，违宪的法律是无效的。[3] [page]

　　美国第一时期司法审查的一个重要特点就是它只局限于公认的违宪案件。这是因为人们认为：一个法案如果违反了基本法就是无效的，但是，法官仍旧不能拒绝实施一部恰当制定的法律。否则，它就是一种权力的“篡夺”，一种对立法机关的绝对否定，这超越了正当司法的边界。司法审查事实上主要针对明显违反基本法的立法。对违宪作出的决议在那时不是一种法律行动，而是一种公共的或政治的行动，即使该决议是司法机构作出的。违宪性决议并非来自对成文法的解释，而是通过对明确的基本法中那些首要原则的重申而形成。司法权能够实施基本法并不是因为基本法可以被理解为普通法的法律特性。制宪会议的辩论表明，1787年美国人民所理解的基本法具有道德和政治的约束力，而非法律的约束力。在第一时期以及在制定宪法的特别行动中，违宪性都被认为不应该通过司法部门对最高成文法律的解释来决定，它是对长期而公认的基本法首要原则的侵犯，无论这种基本法是否成文。当时人们并不期望或依赖对宪法条款进行惯常的司法实施，或者由司法来决定这些条款中相互冲突的解释。[4]公认的违宪案在当时是一个严重的政治问题，司法审查是对基本法原则的捍卫和实施。

　　（二）第二时期：从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案——基本法之下各部门的制衡

　　从宪法的明确含义看，它是对每个部门都同等适用的规则，司法机构和立法机构都受它约束，并直接对它负责。司法部门根据法律作出裁决的职责意味着，司法机构不得实施一个因违反宪法而无效的立法，这是第二时期司法审查的核心命题。这一命题源于司法机构的双重职责：对于基本法，它和别的政府部门一样，平等地分享和适用同样的文本；对于普通法律，出于自身独特的普通法责任，它要确定普通法律的含义。针对违宪立法的司法职责来源于司法机关对于“全体人民”的责任，而不是来源于司法部门与基本法的任何独特关联。实施基本法是一个政治的行动，一个替代革命的和平方案，是比请愿和普遍抗议更好的选择。所以，针对法律违宪性所作出的司法决定，也是一种公共的、政治的行动，而非法律的行动。正是社会契约的力量及其对立法权实施的可以公开确认的限制，使得一部法案归于无效。因此，任何政府部门都可以对这种无效性加以确定。司法实施基本法不同于司法实施普通法，它不是要认可基本法的司法解释。基本法的实施只针对那些公认的违宪法案，它既不要求就具体个案中基本法是否遭到违反作出权威裁定，也不需要对基本法进行权威解释。相反，“一个法案是否违背基本法”的不确定性，正好标志着司法对立法的审查权的限度。第二时期的司法审查，表达了在明确基本法之下各部门之间的均衡，它是对立法至上的回应。第二时期的司法审查，不需要说明或解释宪法的权威。它是对司法拒绝实施公认违宪案的合理化与合法化。在宪法明确的限制下，这是司法机构不可逃避的职责。当时的社会观念是，基本法与普通法属于不同的种类，基本法具有不同于普通法律的适用方式。司法机构是诉诸宪法的基本原则而不是通过对宪法具体条款的解释来裁决违宪立法案。由于司法审查针对的是公认的违宪法案，它所适用的裁判规则就是可疑情形规则。可疑情形规则标志着对司法权的一种明智而可行的限制，因为这时的宪法实施并不是一种法律责任，而是一种新的政治责任，它有着自己的特性和限度。正是因为宪法实施被认为超越了司法之普通职责的界限，所以需要可疑情形规则或其它相当的规则，以将宪法的实施控制在大家接受的范围内。[5]

　　作为一种新的责任，第二时期司法审查的主要观念来自自然法传统。确立和限制政府的社会契约观，如果离开自然法传统，就是不可理解的。司法实施宪法是一种政治行动，一种替代革命的和平方案。而革命的正当性，无论源于大众还是司法，都是由于政府对自然权利的侵犯而确立起来的。尽管人们广泛诉诸成文宪法，但宪法作为具体社会契约的地位比它本身具有的文字形式更为重要。人们的普遍观念认为，司法拒绝实施违宪法案是对基本法首要原则的捍卫，而不是要解释最高普通法律。最高法院的法官们在司法审查的实践中也是这样做的，包括首席大法官马歇尔。[6]基本法完全融入普通法以及解释宪法的司法权的发展，是由马歇尔的那些伟大判决意见所推动的，直到司法审查的第三时期才真正开始确立。

　　（三）第三时期：马歇尔法院——司法机关实施和解释宪法

　　马伯里案开启了司法审查发展的第三个时期，不过这一发展过程是以对第二时期观点的重述为基础的。马伯里案并没有直接主张司法部门可以确定宪法的含义。马伯里案与第二时期对司法权审查违宪立法的捍卫之间，存在两个方面的不同：一是有一个潜在的暗示，即司法部门的职责范围包括确定宪法的含义；二是马歇尔在判决意见中援引了成文宪法。这些援引的目的在于将司法拒绝实施违宪法案的权力与成文宪法联系在一起，并为宪法文本的司法解释提供根据，为将来对宪法文本进行司法解释铺垫。马歇尔相对自然法因素来说更强调司法审查的实证法因素。马伯里案没有提到美国基本法的现实性或明确性；没有提到基本法作为社会契约的地位；也没有提到作为革命替代的对基本法的司法实施。马歇尔通过采用对第二时期的司法审查进行重构的策略来捍卫宪法的司法实施。首先，他对革命权作出了谨慎的承认，并且他强调宪法长期维系的重要性。接着，他在已经存在的政治审查之上增加了一种法律审查，这种审查超越了第二时期司法审查模式的内涵。他志在创造一种新型的司法审查，以反对官员及民众对权力的滥用。这种司法审查既不直接挑战政治权威，也不涉及对首要原则的不断公开诉求，而是成文宪法的实证法约束。实证法约束的形成主要是通过将宪法约束转化为某种宪法文本的约束，而非首要原则的约束。在实践上，这种约束的实现途径是通过对文本解释来确定宪法条款的含义，而非通过诉诸预先存在的天赋权利原则。[7]

　　在马歇尔的领导下，司法上可实施的宪法约束不再是适用于特殊的、准革命的情形，而是适用于立法案。这些法案如果遵循宪法，就能得到合理的捍卫。这种变革使首要原则的实施第一次成为一种司法责任，而不是民众责任。同时，合宪性成为对立法及多数意志的一种外在的、持续的法律约束，它类似于普通法律对个人的制约。因此，宪法的约束力量失去了基本法那种道德政治的、准革命的性质，而采取了普通法律的那种常规法律制约形式。这就是使宪法成为“完全意义上的法律”的过程，也是建立 “美国宪法在限制立法权方面特殊有效性”的过程。通过使基本法的解释成为司法职责而非民众职责，马歇尔引入了第三时期的司法至上，当然这也带来了司法审查和民主的不可调和的紧张。它为政治原则的约束赋予了一种普通法律形式的某种常规、内在化的、有约束力的特性。这种力量不同于针对违宪行为而实施宪法的力量，可以更为恰当地把它理解为对于宪法原则约束力的正当性所进行的强化和内在化。它是一种新型的法律政治约束。马歇尔将这种约束专门用来加强民众和立法机关对既定权利的尊崇。[8]随着公众和法律职业人士对马歇尔变革的接受，由司法适用和解释的合宪性便被接受为一种法律约束。根据这种法律约束，所有多数权力及官方权力的行使都能得到合法的评价。 [page]

　　马歇尔是通过引入两个相关的变革确立起现代司法审查的。首先，为了司法审查，他按照制定法的解释规则，通过对宪法文本的解释来确定宪法的含义。在宪法裁决中，马歇尔对宪法语词作出慎重的定义，并考察它们的上下文。只有这样，他才能思考宪法的意图或精神。并且在这样做的过程中，他坚持维护宪法语词的优先地位。马歇尔的第二个变革是放松了对可疑情形规则的遵循。通过这些改革，马歇尔将司法审查针对公认违宪案实施明确基本法转变为解释、适用最高成文法。在契约条款案和最高条款案中，马歇尔将制定法的解释方法引入到合宪性的裁决中，其中包含宪法文本解释和对既定权利的捍卫。马歇尔的文本解释集中关注宪法语词的含义以及这些语词与目的的关联。他在自己的行动中不仅坚持宪法文字的重要性，而且坚持由法院对宪法作出的解释本身的重要性。[9]

　　现代司法审查并非偶然发展的结果，它源于马歇尔的有意规划，即将基本法转变为这个国家的最高法律，在这一基础上让基本法接受权威司法解释而非立法机构或其它公共机构的解释。马歇尔运用自己的技巧，通过转换与重构的方式实现了基本法的转化。他的创新之处在于，将解释宪法文本与宣布立法无效结合起来，并且宣称：司法机构是宪法的权威解释者，如同它在普通法律解释中的地位。现代司法审查的建立无疑在相当程度上要归功于马歇尔的精心谋划和实施。与第三时期司法审查相伴的普遍政治稳定也推动了这种司法审查模式的转变。

　　二、现代司法审查的理论困境——“反多数的难题”

　　现代司法审查仍然面临理论上的困境，就是立法的常规司法审查是司法部门的正当职责范围吗？现代司法审查模式似乎超越了司法部门的权力边界，从而与美国的宪政民主体制相抵触，即它面临着“反多数的难题”。

　　这一司法审查模式正式确立前，就有很多学者认识到并阐释了这一难题。美国学者吉布森就反对司法权对立法的常规支配，认为这是司法部门对政治权力的非法“篡夺”。他的理由是，在普通法系，司法部门的权力仅仅与国内法的实施或执行分配正义相称，而不能拓展到任何一种政治倾向上。它只限于普通法律的实施，这种权力的任何调整都要求宪法的具体的实质授权。确定宪法的含义是困难的，没有哪个部门比其他部门更有能力作出这样的决定。通过放弃对立法决议的尊重，司法审查也破坏了人们对司法决定的尊重，而这种尊重正是人们接受司法决定的基础，司法部门要求解释宪法的最有可能的结果就是引发各部门之间的冲突。美国学者托克维尔也认为将司法审查作为常规司法职责的构成部分，会给司法部门带来法律中不为人知的政治权力。这种政治权力就是制定政策的权力，它伴随着可疑情形规则的弱化和司法对宪法的解释的介入。当然这种政治权力体现的是法律行动中的政治因素，而非独立政治责任的前提。基于对“反多数的难题”的认识，麦迪逊建议，由缺乏权威的宪法解释者产生的疑难，应当根据各部门之间的实践协调加以解决，因为这是宪政体制下相并列的各部门之间的分歧。他认为，立法、行政、司法三个部门在解释宪法上具有既合作又独立的权力；司法部门作为解释者本身最熟悉公众的关注，这是因为在与其它部门的关系中它发挥作用的次序，以及根据法庭的组织方式，司法部门也能赢得公众最大的信任。[10]对于吉布森、托克维尔、麦迪逊来说，第三时期的司法审查与司法对宪法的任何独特关联都不相关。他们都以各种不同的方式将这种实践视为一种政治事业，而且每个人都在政治的基础上与司法审查实践达成妥协。麦迪逊强调的是司法裁决的性质，托克维尔强调的是司法部门对人民的终极责任，而吉布森强调的是现实中人们对第三时期司法审查模式的广泛接受。

　　十九世纪晚期出现的萨耶的学说对现代司法审查模式的解读也体现了这一难题。萨耶将司法审查追溯到宪法作为“完全意义上的法律”的地位。尽管如此，他也认为宪法不可能像其他法律那样被解释和适用。因为，那样的话，司法部门就会侵犯立法部门的权力，因为立法部门也有责任解释和适用宪法。而且，立法部门的解释和适用是最根本的，因为事实上司法部门只有在法律诉讼中才能确立立法的合宪性。对于那些没有引发法律诉讼的法律，也就不存在司法部门对其合宪性进行评价的问题。他同时认为，在立宪者的心目中，立法部门的合宪性决议在大多数情况下具有终局性。[11]而托克维尔所注意到的宪法解释中的政治内容，也增强了立法解释的首要地位。

　　三、现代司法审查理论困境的出路

　　面对现代司法审查的困境，美国的理论界和司法实务界并没有呈现消极悲观的姿态，而是不懈地寻找走出该困境的出路。为了突破这一困境，他们主要从宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上来论证和定位这一违宪审查机制。

　　（一）对宪法本质的正确理解

　　现代司法审查是马歇尔在契约条款案件与最高条款案件中发展起来的司法审查，经过缓慢发展直到马歇尔离开最高法院一段时间后，才走向成熟。这种发展展现在有关马伯里案现代学说的逐步展开当中。虽然在萨耶的学说中已经可以发现现代司法审查的关键因素，但直到1958年的库珀诉艾伦案中，法院才将宪法确定为这个国家的最高法律，将自己的权威司法解释与宪法的这种地位结合起来。库珀诉艾伦案标志着宪法从基本法转变为国家最高法律的顶峰。基本法的法律化仅仅是十九世纪中叶才发生的，当时人们接受了马歇尔将成文宪法当作最高普通法来对待的方式。然而，这归功于公众对马歇尔变革的接受，而不是成文宪法、最高条款或马伯里案的内在逻辑。这种将法院作为宪法的最终解释者的实践判决仍然面临理论上的“反多数困境”。要想克服这一困境，首要的选择是重获基本法的最初理解并对宪法的本质和功能进行再认识，从而加深对现代司法审查实践的认识，并对各种对立立场有更合理的判断。

　　1.重获基本法的最初理解

　　美国人在接受宪法的权威司法解释时，并没有对其内在的理据进行有意的考量。我们需要认识到，基本法和普通法仍属不同的种类，基本法的法律化只是一个相对表面的现象。法律化成功的标志是，普通法律的技术被适用于宪法；公众接受司法对宪法的适用和解释。但是，对最高权力所作的限制与对个人所作的限制是不同的，不是采纳了普通法律的技术就可以消除二者的差异的。要想成功解释现代司法审查实践，必须承认二者的差异：普通法无法改变基本法，因为基本法比普通法更普遍，更长久、更能适用于更大范围的情形；宪法更难以正式加以改变、更难以实施；宪法的解释中包含各种政治因素。 [page]

　　制定法，以及更一般意义上的普通法调整的是个人行为。司法对普通法律的终局性是法治的必要组成部分。司法的终局性是人类冲突的和平法律解决方案的必然伴生物，这使得人们可以忍受司法的“过失”及司法决策。在普通法律中，法官作为整个社会的委托人来实施集体意志，反对个人违法者。相反，宪法针对的是最高权力，而非个人行为。宪法所考虑的是服从，而不是违反。真正违反宪法的情形是比较罕见的，否则一个政权就会陷入混乱。而且，假如一个政权能够容忍不断的违宪行为，司法部门也就不能按照实施制定法的常规方式来实施宪法。在真正的违宪情形下，不管什么理由，社会中的统治力量不再支持政治制度的基本原则，法官如果试图实施那些原则，他就不再是执行法律的社会代理人。相反，他成了被遗弃的原则的代理人，或者代表社会中的少数人来对抗不再遵守最初协议的多数人和统治权力。而且，如果法院在这种情形下取得成功的话，那不是因为其以社会力量来反对某个违宪者，而是因为法院恢复或重申了某种道德政治的自我约束。也就是说，为反对真正的违宪行为而实施宪法的行为是一种政治行动，一种司法对革命的替代。事实上，法院无法完成这一责任，美国历史上法院在对抗真正违宪行为时的软弱无力就证实了这一点。我们需要复苏基本法的自我实现方式。在基本法的观念下，特定案件中宪法含义的争论不清，并不会损害宪法发挥作用，如同制定法可适性的争论不会损害普通法发挥作用一样。宪法解释不需要具有普通法解释中那样的终局性，因此也不需要与任何文本的权威解释相伴随的司法决策。宪法中的决策与宪法实施并不相关，司法部门可以按照常规方式实施普通法律，但不能以此方式实施宪法。对宪法的司法解释，作为某种形式的法律，只有在脱离了司法部门那种真正实施法律的功能的情况下才能存在。司法解释从真正的实施功能中以及指定裁断者的角色中独立出来，可以创造出现代宪法的新型法律政治制度，它既要求常规的法律特性，又要求某种根深蒂固的、法律外的政策因素。[12]

　　2.宪法本质的再认识：一种新型的法律

　　宪法对真正的侵犯行动不具有可实施性，在这个意义上，它保留着基本法作为道德承诺和劝诫的特征，而非那种可实施的法律的特征。然而，基本法的法律化也引起了宪法限制性力量中的某种改变。首要原则接受可疑情形规则以外正在进行的司法适用和解释，并且使用与其它法律相同的术语，这就在该原则的道德约束之上赋予了普通法律所具有的某种不容考量的、内在化的、强制性的力量。道德约束和法律约束的融合表现在对法律的内在化接受当中，法院对其加以适用和解释，并将它作为对多数权力的正当制约。这一过程将基本法从大众实施的、对有限政府具有某种抽象信奉的道德原则转变为一种外在的、具体的约束，我们也可以把它视为国家的最高原则对抗多数意志。通过法律形式对原则所进行的规则化及制度化考量，可以提升公共生活的质量，但有时也可能强化一些有害的原则。然而，在法律形式的掩盖下，合宪性制约具有较低的风险，它局限于法条，针对具体的权力行使而不挑战政治权威。它能表达对权力滥用的不信任，同时又不至于摧毁“主权观念”。[13]除了公开认可宪法的独特政策因素以外，没有别的选择。人们要做的是努力寻找证明其正当的方法，而不是消除这种政策性因素本身。

　　寻找论证理由最合适的突破口是遵循现代宪法的追求目标。正如普通法律中的决策被认可为按照既定准则和平解决社会冲突的必不可少的部分一样，宪法中更重要的决策也可以被认可为民众和立法部门自我约束的内在化部分以及对政治权力施加各种原则性限制的体系化考量的部分。同时，对宪法决策存在的限制也将是政治性的。现代宪法不能满足法律的两个特性：它不能以自己的实施来对抗真正的侵犯；它无法按照普通方式达到法官不能造法的要求。然而，它可以通过奉行法律的第三种要求，即法律以对理性的信奉作为其最高的权威，来满足其法律特性。当然，理性也无法简单超越政治权力的安排及对权力的意识形态捍卫，但这并非宪法推理所独有。就宪法能维持某种程度的法律特性的意义而言，它也可以维持民主的责任。由于以理性为其终极权威，所以宪法实际上不会纳入某种实际上并不民主的约束，宪法不会引入独立于社会本身的意志和权力。另外，宪法具有法律论证过程的特征，它对社会的观念和价值保持开放。在不同的信念下，这些观念和价值可以自身的方式进入法庭。这个特征也有助于宪法维持民主责任。[14]通过这种终极民主责任，宪法同时满足了法律的要求，即法官的任务是执行来自于民意的广泛限制，而不是法律文本或意图。宪法虽然不能满足法律和民主的所有要求，但它作为某种法律的完整性表明了宪法在制约多数权力方面所具有的吸引力和有效性。

　　3.现代司法审查与宪法的内在关联

　　宪法是对国家基本价值和公认原则进行捍卫的基本法。宪法作为一个新的法律部门，它与普通法律有相同之处，也有重大不同。宪法要保持其法律特性，那么就必须运用司法权，如果不运用司法权，将破坏司法审查对民意进行常规法律约束的法律特征。同时，对司法权的过分运用，又会使司法部门远远背离法律的要求，即它不能制定法律。[15]当法官根据自己的惯常职责解释基本法时，他们所做的就是确定宪法的含义。由于构成宪法的那些首要原则缺乏实质性指标和具体、客观的判断标准，司法部门根据普通法实施的同样方式来捍卫基本法将会引起广泛的司法价值选择。这不仅超越了普通法律的限度，而且难以与任何可维系的民主或法律观念相协调。基于这一理由，司法对宪法基本价值的捍卫要与某种形式的自我约束结合起来。这种在约束实质上是一种政治约束，一种宪政架构的制度性约束，因为正是宪政制度将基本价值的捍卫赋予了法院。现代宪法允许也要求司法部门在司法审查权的有效运用与对多数民主的充分尊重间达致统一、平衡。当然，对这种平衡的考量和时机的把握，都需要作出普通法律适用所不具备的政治判断和价值衡量。

　　普通法和宪法之间的差异创造出一种新的法律部门，也创造出对民众权力的一种新的制约。司法审查的设计是为了补充宪法的制衡原则，完善多数民主。就其最初的制约精神来看，它始于美国式的共和政体，并试图在不诉诸革命、非常规解决方式的情况下来处理共和主义的潜在问题。[16]这种新的法律部门下的司法审查似乎总是面临“法官造法”的责问和“反多数的困境”。然而，现代宪法下的司法审查通过对理性判断的论证过程和对历史传统、基本原则和大众共识的有效遵循可以有效缓解它与民主的紧张关系。现代宪法下的司法审查能使对权力进行原则性限制的不断进行的权衡与考量成为一种常规性的事务，从而有效约束多数人对权力的肆意滥用，保障少数人的权利不受多数民主的无端侵犯，以此维护一国的宪政体制和法治秩序以及全体人民的幸福、自由。 [page]

　　（二）司法审查与民主政治体制的兼容性

　　司法审查与民主之间的紧张关系是一个无法回避的问题。我们要做的是正视这个问题，通过合理的论证和正当的制约来缩小二者之间的张力，使二者在保持适当张力的关联中有效运作，以维护宪政民主和法治秩序。针对现代司法审查的反多数难题，很多学者通过自己的理论设计对现代司法审查制度与民主政治体制的兼容性进行了论证。

　　1.亚历山大·毕克尔的最小危险部门理论

　　亚历山大·毕克尔的理论将现代司法审查定位为对基本价值的捍卫。在《危险最小的部门》中，他主张司法控制立法是一种法律责任，它源于宪法作为最高成文法的地位。他对现代司法审查的基础进行了新的阐释，这种重新阐释的基础是对司法审查的另一种功能的描述。这种功能就是对持久原则或基本价值的捍卫。他认为，这种功能可以满意地说明司法审查的运作及其范围，也能与法律及民主的要求相协调。当然，这一功能的实施必然会包含某种超越普通法律接受程度的司法决策，从而面临着“反民主的难题”，毕克尔按照制度权能对这种决策进行了维护，并以此来应对“反民主的难题”。这种制度权能在于，司法部门在政治上的独立性以及对理性商谈的尊重，使它特别适合维护社会的基本价值。毕克尔的论述恢复了基本法作为首要原则的地位，并接受了司法解释基本法过程中法律之外的政策因素。[17]

　　毕克尔首先承认了最高法院的司法审查权是宪法赋予的，具有存在的正当性和合理性。这是因为，在全国范围内，面对不一致的制成法，保持对宪法的统一解释和适用具有重大的利益。这是维护联邦和公平地组建联邦的各州的利益的需要，而这样的利益只能由一个联邦机构予以确保。国会能、并且事实上已经在随时履行这样的职能，不管是通过制成法，还是通过宪法。但是，假如必须履行这样的职能的情况是大量的，那么，即使除此之外没有别的理由，将这样的职能主要交给联邦司法部门，显然是可取的。这确实不是宪法的措辞所要求的，但它是隐含在宪法的整体架构所追求之可欲的目的中的。而完全可以肯定的是，宪法的措辞并未禁止这样做。[18]美国宪法是一部活生生的宪章，其中有明文规定的权力，也包含着隐含的权力，它必须调整自己以适应人类社会生活的变化，它是可以改变的，是能够生长发育的。[19]

　　接着毕克尔就谈到了司法审查所面临的根本性的难题，即司法审查是美国宪政体制中一股反多数主义的力量。当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候，它阻碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志；它行使了控制权，但却不是为了占据优势的多数的利益，而是与之唱对台戏。几乎可以确定，没有哪个民主制度可以在对政府广泛的日常活动持续地进行挑剔的情况下正常运转。[20]虽然立法机构中反映多数民众意志的过程，也会受到代议制之种种缺陷和该机构的各种习惯和性格的妨害，这些因素也许经常会使立法机构充满惰性。但这套制度中一个组成部分的不纯洁、不完美并不是另一个组成部分完全偏离这种可欲的政府形态的理由。[21]归根结底，没有任何东西能够贬低民主的理论和制度实践赋予选举过程的核心功能；代议机构——它形成于选举过程——的决策权力乃是民主制度的特色所在。[22]司法审查必须与这样的理念实现一定程度的调和。

　　一个良好的社会不仅应当满足最大多数人眼前的需求，也要致力于支持和维护持久的普遍价值。美国宪政体制下的法律治理需要原则的统治，需要原则的发现者、阐释者和坚守者，需要一个良好社会的道德判断标准。然而，这样的价值并不是现成的。它们渊源于历史的长河，也必须被不断地衍生、阐释，并得到应用。美国人民需要一个政府机构成为这些价值的宣示者和守护者，同时这个机构需要考虑世俗生活的变化性将原则在新环境中演进，而不只是对其机械地运用。这个机构需要一定的超然性，置身于利益的冲突之外。[23]独立、公正的法院是充当上述角色的合适机构。选举产生的机构不适合于，或者不像法院那样更适合于承担这一任务。这是因为：人民自己通过在选票箱前的直接活动，确实没有能力维系一个正常的、需要被适用于具体场合的普遍价值体系。[24]法院具有处理原则问题的技能，而这样的技能是立法机构和行政部门所不具备的。法官有余裕，受过训练，也会超然地遵循理性的方式行事。对于筛选一个社会的永久性价值而言，这一点是至为关键的，这样的事情不是一个偶然做得不错但在大多数情况下却又按照另一套方式行事的机构能做好的。这要求一种心灵的习惯，要求一种始终如一的制度性习惯。法官的超然与余裕，赋予法院以诉诸人的较为优良的天性、唤醒人的抱负的能力，使他们能够进行“细致的二次思考”。因而，法院尽管可能会抑制人民和立法机构自我教育的努力，但它们也是一个具有很高效率的大型教育机构。[25]正如汉密尔顿所说，他们既没有暴力也没有意志，既没握有刀剑，也不掌握钱袋；他们只拥有社会对于原则的统治的渴望之情，社会时刻准备接受最高法院所提出的原则，社会具有承认、配合、适应、遵守这些原则的强大的、习惯成自然的倾向。与教皇一样，最高法院“权威地说出的话”也表现出终极的维度。[26]而这种终极的维度是与司法审查权紧密地联系在一起的，它必须得到谨慎、正当的行使以维护其权威。

　　法官对宪法的解释和对基本原则的阐释是一个带有主体意志性的活动，不可避免地会把自己的某些东西带入某些普遍原则的阐释中，而他正是根据这些原则对宪法争议进行裁决的。因此，最高法院对原则的宣告和阐释是受到约束的。最高法院必须只能宣告那些将能获得“普遍认可”的原则，它应当是那些将会流行并持久的意见的塑造者和先知。它只能宣告一个已有的全民共识，只有当其属于被最为广泛地共享的价值，它们是那么地被广泛分享，以至于获得了并存多数的同意，它们才会被当成法律执行。最高法院是一位意见的先行者，它要领导意见，而不只是强加它自己的意见。[27]为了在权威主义的司法统治与民主制度的实践之间进行调和，必须坚持原则的灵活性。美国社会的原则之治既不是轻率的，也不是毫不妥协的。原则可以是一个普遍适用的指导方针，而不是一种无所不在的约束。在通往原则的路上及在原则的路旁，为权宜之计提供了一定的空间。而且，原则是通过对话演进的，而不是由某一机构单方面完成的。[28]最高法院的原则之治处于与政治机构以及整个社会的对话过程中。 [page]

　　最高法院的原则之治需要立足于美国的整个宪政治理体制来考量，权力分立不是一种机械的体制设计。各种国家机构的职能不能够、也不需要被僵硬地分开。政府是由具体的各个机构组成的，但整体的有效性则取决于他们彼此之间的交叉联系和有效合作。最高法院经常呼唤其他分支对最为错综复杂的原则问题进行考虑，拉它们进行对话和进行“回应性解读”。[29]最高法院是一个治理的机构，它的任务是寻求和促进同意，并通过同意寻求和促进遵从。为了推进所必需之认可度，需要政治分支的合作。[30]自由地调和原则和权宜之计的技巧，也是美国体制中司法审查的必要功能。最高法院要让自己处于能够与政治机构持续对话的位置，需要运用那些消极的策略来缓慢地推动人们对新原则的认可，以使其逐渐生效，在历史的长河中赢得人们对原则之治的认同和支持。

　　2.凯斯·R.桑斯坦的司法最低限度主义理论

　　凯斯·R.桑斯坦教授在对近期美国最高法院司法审查实践特征描述的基础上，提出了司法最低限度主义的概念和理论。司法最低限度主义就是指，在最高法院进行司法审查的判决中，除非对于论证结果的正当性确有必要，否则就不发表意见，并且尽量对某些事情不做裁定。最低限度主义的两个基本特征就是“窄”和“浅”。“窄”，就是最低限度主义者更愿意对案件作出判决，而不是制定宽泛的规则，他们只解决手头的案件，而不对其它案件作出评价，除非这样做对解决手头的案子确实非常必要，而且他们非如此不可。[31]“浅”，就是最低限度主义者尽量避免提出基础性的原则，他们试图提供一些就某些深刻的问题意见不一致的人们都能够接受的东西。通过这种方式，他们试图达成“不完全的理论化合意”。这种合意以两种方式表现出来：一是，对某个具体特定的事项形成合意，而构成这些具体特定事项的基础却是含糊不清的，或是人们对此意见相左的；二是，对某个抽象的条文构成合意，而这些抽象条文的具体含义却是含糊不清的，或是人们对此意见相左的。[32]简而言之，司法最低限度主义，就是指最高法院在司法审查中不作宽泛的原则宣示，而是针对具体个案的特殊情势和细节作出更少抽象性的宪法裁决。最低限度主义与司法审查的下列理念是一致的：法院应对那些对解决案子无关紧要的观点不作裁决；法院应当拒绝对那些时机尚未成熟到可以下判决地步的案件进行听审；法院应该避免对政治性问题做出裁决；法院不应该发布供参考的意见；法院应该实践一种“消极的美德”，出于民主的考虑对当今的许多事情保持沉默。

　　凯斯·R.桑斯坦教授认为，在美国的司法审查中，对最高法院、宪法与违宪行为之间关系的回答主要有四种理论观点：第一种是原旨主义，这种理论认为最高法院的角色就是辨明那些历史上批准宪法的人民实际作出的决定；第二种主张，即多数人统治是美国民主的基本假定，这种主张建议法院支持任何政府民主分支所作出的看起来合理的决策；第三种主张是，关于宪法的含义最高法院应该作出独立的解释性的裁决，这种裁决不是建立在历史性的理解之上，而是根据自己的理解对相关的宪法条款作出最好的解释；第四种主张认为，最高法院的工作就是通过保护那些作为民主得以良好运作的前提条件的权利，以及保护那些因为民主本身的不充分而面临特定危险的群体来促进政治过程的民主品格。然而，一个明显的事实是，最高法院一直没有在这四种理论进路中作出任何正式的选择。最高法院在有关死亡权利、互联网言论自由等很多案件中采用的是一种司法最低限度主义的策略。[33]为什么最高法院在司法审查中作出这样的选择呢？这是因为，司法最低限度主义的策略具有以下四个方面可欲的优点[34]：

　　首先，它有利于减轻作出司法判决的负担。例如，创制一条规则来一一列举何种单一性别的教育是合法的，显得非常困难。当一个法庭的法官在许多问题上意见非常不一致的时候，做到这一点尤其困难。一个试图在这个问题上达成一致的法院将会发现自己不再有精力做任何其他事情，这个法院将会发现自己必须为此获取和使用相当数量的信息，而它很可能根本无法获取这些信息（鉴于法院自身认知的有限性和资源的局限性）。

　　其次，司法最低限度主义更少犯错误，即使犯错误，也更少具有破坏性。一个尽量作出相对少的裁决的法院还能够减少干预复杂系统所带来的风险，因为一次简单的干预往往会带来一系列无法估量的坏结果。

　　再次，当最高法院在处理那些人们感触极深并且整个国家因为道德或者其他原因而被分裂的高度复杂的宪法性案件时，最低限度主义通常会取得很好的效果。这种复杂性往往可能因为信息的缺乏，或者环境的变化，或者和法律相关的道德上的某种不确定而产生。最低限度主义之所以能够取得良好的效果，首先是因为法院可能会错误地处理某些事情，其次也因为即使法院给出的答案是对的，也有可能导致可怕的后果。因此，道德冲突的负担大大减轻：如果对于裁判一个案件来说没有必要，那么法院就拒绝对其他人深切认同的道德信念做出评价。因此，法院通常会试图做出那种让某些事情存而不论的判决，如果可能的话，他们宁愿起到间接促进的作用，而不是直接的阻碍作用，他们将容许一种偏爱最低限度主义的假设。

　　最后也是最重要的是，司法最低限度主义和审议式民主之间存在着某种关系。最低限度主义式的治理方式增加了在地方、州以及全国范围内进一步反思和讨论的空间，因为他们不会预先排除随后可能出现的各种决策。最低限度主义可以增进民主和审慎的商议。例如，如果最高法院认为，任何对互联网的规制都必须是清晰的而不是模糊的，那么一个禁止有伤风化言论的禁令只因其语句模糊就会构成违宪，从某种意义上说，通过要求国会制定更加明确的法律，最高法院促进了民主进程。某些形式的最低限度主义可能有助于促进民主，这不仅仅是因为它对审议式民主论辩保持开放，同时并且是更基本的理由是，他们促进了理性论证，并且还促使某些重要的决定由民主方式选出的因此能够承担责任的主体作出。有时候他们会非常谨慎地确保某些受到挑战的立法，确实具备充分良好的理由支持。他们在那些最根本和最困难的宪法问题上保持开放的态度，采取最低限度主义的立场，试图同时促进负责任的民主和审议式民主。

　　美国的宪政民主是一种审议式民主。美国的宪政系统并不仅仅是简单的多数原则与各种优先的私权的集合体，而是一种审议式民主。在这个系统里，代表们对公众负责。对选举的控制是这个系统的相当重要的一部分。通过让政治上能负责的角色做出决定，宪政体制能够有效地促进选举控制。真正的司法最低限度主义恰恰是以此为目标的。在一种审议式民主制度下，具有不同信息和视野的人们之间交换理由，将会带来意想不到的好处。在一个多元异质的多元性社会中，审慎的商议是适宜的并受欢迎的。在一个多元的社会中，异议是一种创造性的力量，有助于各种占统治地位的价值观之间的具体差异，疏离事实上存在的各种争议。因此，民主并不仅仅是一种简单的多数决，它提倡在公共领域交换理由，使得政治平等的承诺得到具体体现。对于审议式民主来说，政治结论并不能依靠自主利益或强力的支持。以立法形式表现出来的利益诉求必须依靠理性的论证而不是权力的强行施加。现有的决策和要求，必须经过反思和论辩程序的洗礼，而不能仅仅被看作某些神圣和权威的东西的自动法律转换。[35]平等、自由的辩论程序将使互惠的思想变得更为具体，使得公民们相互谅解彼此的利益和要求，并承担各自的责任。相关的理由将提交给公众的民主的审慎商议过程。 [page]

　　在其程序形式中，司法最低限度主义由对司法判决的广度和深度进行限制的某种努力构成。它具有明显的美德，在一个具备正常理智的成员对许多问题无法达成一致的多元异质的社会里尤其如此。当法官缺乏并且知道自己缺乏相关信息的时候，最低限度主义是一个适当的做法。司法最低限度主义能有效地解决在多元观点中达成共识这样一个完全实践性的问题。它通过“不完全理论化”的狭窄规则，使得相互观点不一致的人得以显示各自的观点，并达成基本的共识。最低限度主义同样保持了某种灵活性以适应未来，当事实和价值发生变迁的时候，尤其如此。最低限度主义拒绝冻结现存的观念和概念，为未来的商议和选择留下了很大的余地。这对一些并不确信自己是否正确的法官来说，是非常重要的，使得法官通过灵活的处理能够适应实现未曾预料的发展。某种特定形式的最低限度主义能够促进民主的目标，并不仅仅通过对某些事情不做裁决，同时也通过民主的商议过程，使得各种意见随着时间的流逝而统一。当一个法院以含糊不清为理由而推翻了某个制定法，它有效地促使立法机构做出了一个重要的判决，而不是将这个决定留给其他人。最低限度主义的判决并不是预先排除民主或经过民主授权，相反，它是促进民主的。[36]此类判决同时促进了民主的理由陈述和更审慎的责任制。

　　最高法院的最低限度主义使法官将判决尽量狭窄一点，并尽量达到不完全的理论化合意，以尽量符合提供判决理由的义务。他们愿意利用各种司法原则以及诉讼事件表来限制司法干预有争议的政治问题的机会，避免为立法及其它部门提供宽泛的政治参考意见。[37]为了避免越俎代庖和让某些民主上负责任的部门能够有效运作，一个法院应该仅仅倾向于审理一个案件或宁愿狭窄而不是宽泛地作出裁决。如果民主过程中需要考虑的事项本身并不要求做出一个宽泛的判决，那么一个“允许民主过程”的判决就是值得向往的。处于“政治漩涡”中心的时候，法院应该小心翼翼。因为法院知道自己可能犯错误，他们也知道自己即使是对的，一个宽泛和过早的裁决也可能引起某种制度上不幸的效果，这样的判决可能阻碍某些变革和调整，以及一些符合社会长远改革和利益的辩论。[38]最低限度主义的判决是促进民主的，因为它们可以有效地引发和促进民主的审慎商议过程，是增进民主商议的助推器。这样一来，司法最低限度主义和审议式民主可以实现融合并进。

　　3.约翰·哈特·伊利的程序主义司法审查理论

　　约翰·哈特·伊利教授（John Hart Ely）是20世纪有关司法审查正当性论战者中的一位杰出代表。他出版于1980年的著作《民主与不信任——关于司法审查的理论》受到美国学术界广泛而持续的学术关注。在该书中，约翰·哈特·伊利教授基于对当时（1980年代）在美国在主导地位的两种司法审查理论和方法的缺陷的分析，为司法审查寻找到了一种新的理论和方法——一种程序向度的司法审查理论和方法。

　　约翰·哈特·伊利教授认为，20世纪80年代美国占主导地位的司法审查理论和方法有两种：解释主义和非解释主义。前者是指法官必须完全忠实于宪法制定者们在缔造宪法时的思想，不能把自己的主观价值判断加入对宪法问题的裁决中。后者，是指法官在对宪法问题的裁决中可以将自己的主观价值判断加入到对宪法文本的解释中，以此来重新判断立宪者的价值追求。如何评价这两种司法审查的理论和方法，约翰·哈特·伊利教授认为：在当今关于宪法问题的辩论中，这种占主导地位的二分法都是错误的。即，要么必须信守那些缔造了至关重要的宪法条文的立法者们的思想，摈弃那些他们认为是非法的做法；要么法院只能再次揣摩立法者的价值选择来审查立法。双方都竭力坚持认为自己的观点是唯一的选择。每一方都试图用修辞学的观点来揭示对方的观点不堪一击，不可接受。不管是那种认为任命产生的司法系统拥有对社会重大价值进行选择的最高权威的理论，还是那种认为社会的价值取向应该依照已经经过一个多世纪的先人的信仰的理论，最终，这两种理论与美国社会作为制度基础的民主假设都是不相调和的。[39]

　　司法审查审查，作为维护宪法的一种重要的制度设计，在美国的政治法律生活中占据举足轻重的地位，为维护美国的宪政民主做出了巨大的贡献。那种把宪法条款看作是内容齐备的单元的解释主义经过以上的分析被证明是无法与宪法条款明显的意指相一致。然而，当我们探寻一种外在的价值资源以填充宪法的开放体系时，不仅将导致法院成为法律修订机关，而且我们也一无所获。这两种方法是否就是仅有的选择呢？约翰·哈特·伊利教授在书中做出了否定的回答，他认为对于给美国的宪法注入内容来说，强加价值并不是惟一可能的回应。同时，他提出了一种替代的选择——一种程序性的司法审查理论与方法，并认为这也是Warren法院的实践做法。Warren法院的宪法性判决与学院派热衷的以价值作为出发点的方法有着深层次的显著的结构性差别。Warren法院许多具有争议的判决，根据最平常的意义所作出的以程序来定性的判决在个人受到严重影响之前，关注的是刑事程序或其它关于什么样的司法、行政程序才是正当的问题。但在更广泛的意义上考虑程序同样促进了其它判决的发展，通过这种程序，控制社会的法律得以制定。它在政治言论和结社上空前的积极参与，明显地符合这种广泛形态。其它法院也已承认这种政治活动与民主程序的适当运用间的联系。Warren法院是第一个认真按照这种联系行动的法院，这种联系并不是要求法院一方要为已被确定为重要的或基本的那些个别的实质性价值进行辩护，而是要求确保政治过程对那些建立于近乎平等基础之上的所有观点开放。在这些过程中，这些价值能被合适地检验、权衡和调节。[40] Warren法院两种较为广泛的关注是，一方面疏通政治变革的渠道，另一面纠正类似对少数群体的歧视，维护少数派的利益。与更传统的学院派通常坚持认为的一组个别的实质性利益或价值条款是根本的那种观点形成鲜明对比的是，Warren法院追求的目标是加宽参与代议制政府的程序与分配的进入渠道。

　　约翰·哈特·伊利教授认为，这种程序性的司法审查方法与美国代议制的政治体制是相一致的。与宪法作为“一个持久但不断演化的普遍价值的陈述”这一标准特征相反，对实体价值的选择与调节，事实上几乎全部交由政治程序去解决，而不是有限考虑宪法文本。一方面通过程序公正解决个人争论；另一方面，用大致指定的显而易见的程序来确保对政府程序及分配活动的广泛参与。[41]这种审查方法，与其相对的价值保护方法不同，它与美国代议制民主制度的根本前提不仅不矛盾，相反是完全符合的。法院作为程序专家和作为政治的局外人有理由声称比政治官员更有资格，更适合于执行这项任务。这也符合美国宪法的特征，美国宪法的理念并不是为了阐述某种统治的意识形态，而是为解决不断发展的政策争议提供一个持久的架构。相对于特定实体价值的识别和保护，美国宪法更致力于关心程序和结构。作为政治宪章的宪法若想历经时代的变迁而服务于许多代人，就必须规定合理的程序而非合理的结果。 [page]

　　与那种依靠司法强加“基本原则”的方法不同，这种程序性的司法审查理论和方法不仅与美国的代议制民主体制不相矛盾，而且是一种强化代议制的方法。它致力于监督机制，以此使该体制能确保美国人民选举的代表真正地履行代表的职责。同时，这一方法也赋予了法官一个显然更适合他们的角色，以避免使他们卷入纷扰的政治实体价值的争论。法院可以通过两种方式来运用这一程序性的司法审查理论和方法以加强和完善代议制民主。一是要疏通政治变革的渠道。为此，要确保人民的选举权和言论自由权不被侵犯，保持政治和立法过程的开放性，并置于人民的监督之下。二是要确保少数群体的利益不被多数派随意侵害。为此，要为少数群体的意志找到合适的代表，加强对立法动机和“可疑分类”的审查。在疏通政治变革的渠道和保护少数群体利益方面，法院应采取积极行动的姿态，秉持守护民主和人权的宪法精神对宪法做出衡平、妥适的解释。

　　四、启示与展望：中国违宪审查制度的构建

　　宪法是对国家基本价值和公认原则进行捍卫的基本法。宪法对立法的限制是有限政府的一种诉求方式，而不是对立法权力的事无巨细的限制和对立法自由裁量权的剥夺。作为社会的基本章程，它用简明而又意义深远的文本语言架构起政府的原则体系和制度模式。宪法表达了人们对历史、传统和共识的尊重。当然，在任何传统和共识的限制范围内，宪法仍然保留着某种不可避免的弹性空间，包括在促进宪法精神和共识具体落实过程中，赋予司法部门适用和解释宪法主导作用的机制选择。这也是宪法必然要面临的挑战，因为宪法无法实施自身，而宪法的各种实施主体间必须要有一个权威者来协调分歧，以维持宪政秩序和自由民主。现代宪法下的司法审查对民主权力滥用的制约在美国实践中的现实有效性强化了该制度的生命力，它表明这一制度在宪政民主国家具有一定程度的普适性，可以在更广阔的范围内实现制度化，也值得以建设宪政民主体制为目标的国家的借鉴和学习。当然，一国的违宪审查机制必须融入它的整个宪政体制下来考量和设计，以使其宪法功能得到正当而富有成效的实现。

　　通过对美国司法审查的整个发展历程的考察，我们可以看出，违宪审查机制的构建并不是一蹴而就的，而是在一定的政治、社会、文化和历史条件逐渐生成的，是一个呈现阶段性、渐进性的系统工程。而且，宪政机制不仅仅是人为构建的结果，一定时空条件下的社会需求也是重要的促成因素。美国民众对马歇尔创立的违宪审查机制的支持深刻地反映了这一点。而该种机制要长久地发挥作用，必须恰当地融入一国的宪政观念和体制，尤其是民主政治体制。以下从宪政观念和民主政治体制两个方面来反观和展望中国的违宪审查制度构建。

　　（一）宪政观念

　　一种制度要确立并得到长久的维持，就必须有相应观念的支撑。中国要构建违宪审查制度，就必须具备相应的宪政观念。从逻辑上讲，构建违宪审查制度，必须确立宪法常规实施的宪政观念。因为，违宪审查就是通过解释和实施宪法，来统合一国的宪政秩序并保障人民的基本人权和自由。宪法必须走出政治宣言书的樊篱，成为一国具有实效性的最高法律。

　　“依法治国，建设社会主义法治国家”是我国现行宪法规定的基本治国方略。依法治国的本质和核心要求是依宪治国，实行法治，必须实行宪政。确立宪法至上的观念，树立宪法的最高权威，使宪法得到有效实施，是法治国家的题中应有之义。随着整个国家法治观念的逐步增强，宪法在建设法治国家中的重要地位得到了充分的肯定。宪法至上的观念在我国逐步确立，公民的宪法权利意识也在逐渐加强。宪法作为国家的根本大法，就是通过规定国家权力的界限和组织方式，来实现对人民权利的制度化保障。约束政府权力，保护个人权利，是宪法的核心问题。公民宪法权利意识的增强也对司法实践产生了重大的影响。一些公民以宪法权利受到侵害为由提出的诉讼案件在逐渐增多，这一方面说明我国公民的宪法权利意识逐渐增强，另一方面也表明了我国宪政实践的巨大进步。

　　宪政秩序的实现不仅在于宪法的完善，更在于宪法的有效实施。随着社会经济的发展，人们的权利意识和法治观念逐渐增强，宪法也必将从高高在上的“神坛”进入公民的日常生活，真正发挥其根本大法的应有的作用。宪法是国家的根本大法，在所有的法律规范中应当处于最高位阶，具有最高的法律效力，有着最高的约束力和强制力，任何普通法律、法规都不能与宪法的意志和精神相违背，宪法是国家所有机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。宪法的这些根本性与权威性，在宪法条文中均有所体现。法律真正的权威性与至上性不能停留在字面上，只有让其运作起来，法律的权威至上性才能真正让广大人民群众体会到。当主体权利受到不法侵害以后，通过具体法律不能获得救济，通过宪法的最终追诉获得了救济，此时宪法的最高性和神圣性方能真正得到彰显，[42]并真正被公民认可。因此，树立宪法的最高权威，使它在国家法治建设实践中真正处于最高地位，就应该让宪法得到常规的有效实施。如果宪法的最高法律效力得不到肯认和贯彻实施，那么宪法的至上权威将无从体现，优良的宪政秩序就不从建立，民主、法治与人权将会受到严峻的挑战。

　　随着改革开放的不断深入和国家政治法律文明的不断演进，人们正从更深层次的制度需求以及更广阔和长远的发展前景，呼唤着在中国建立、健全具有实质意义的违宪审查制度，来促进宪政秩序的实现。近年来，现实生活中宪法性案事例的不断涌现，深刻地折射出这一社会需求和发展趋势。

　　（二）民主政治体制

　　宪法要得以有效实施，必须有健全的宪法实施监督保障制度。我国现行的宪法实施监督保障制度属于代表机关监督保障体制。根据现行宪法第62条、67条的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会是行使宪法实施监督保障职权的最高法定机关。同时，根据《全国人民代表大会组织法》第37条的规定，全国人民代表大会各专门委员会在最高国家权力机关行使监督宪法实施的过程中也发挥一定的作用。由此可以看出，我国的宪法监督保障是由三个层次的主体有机结合、各司其职、统一行使宪法监督权的结构。与前几部宪法相比，现行宪法实施的监督保障制度无疑具有重大的历史进步性。这种结构可以充分利用全国人大在宪法监督方面的权威性、全国人大常委会在宪法监督方面的专业性以及专门委员会在宪法监督方面的辅助性。然而，现行宪法监督制度在理论和实践上也存在较大的缺陷。从实践上看，宪法监督是一项专业性、技术性很强的工作，客观上要求有一个专门的机关来负责这项工作。但我国全国人大及其常委会是全权性的国家机关，担负着多种管理国家和社会事务的职能。现行宪法第62条赋予全国人大15项职能，第67条赋予全国人大常委会21项职能，监督宪法的实施只是最高权力机关及其常设机关众多职能中的一项，这样就很难保证宪法监督的效果。而且，全国人大及其常委会的会期制度也难以保证宪法监督的连续性。全国人大每年举行一次例会，每次会期仅半月左右，全国人大常委会每两个月开一次会议，每次会议的会期也不长，而完善有效的宪法监督保障制度要求违宪问题能得到及时有效的处理。从理论上看，由立法机关自己监督自己也不符合法治的基本原理。依据法治原则，任何人都不能做裁决自己问题的法官。我国现行宪法监督制度，由立法机关自己来裁决自己通过的法律是否违反宪法，这在理论上存在很大的缺陷。一方面，立法机关很难发现自己的错误；另一方面，即使立法机关发现了自己的错误，也未必会主动承认，因为这涉及到自己的权威与尊严，也涉及到自己以后履行职责的效能。这也是现行宪法监督效果不太理想的一个重要原因。[43] [page]

　　基于以上分析，中国现行宪法实施监督保障制度的完善，需要建立专门的违宪审查机关和健全的违宪审查机制，因为这是监督、保障宪法实施的一个最具实效性的机制。由专门机构来从事宪法监督工作也是国际上宪法监督制度的发展趋势。二战以后，不少国家为了有效地维护其宪政秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，它使得宪法争议处理从立法机关的众多职能中分离出来，从而得到及时有效的处理。当然，任何一项社会制度的构筑，都必须从该国的政治体制、经济水平、文化传统、民众素质等现实国情出发。综观世界上的成熟宪政国家，均是根据本国的国情来选择适合本国的宪法实施监督保障制度的，如以美国为代表的普通法院司法审查审查模式，以德国为代表的宪法法院违宪审查模式和法国为代表的宪法委员会违宪审查模式等。构建适合我国国情的宪法实施监督保障制度，既要借鉴国际上先进的经验，又要考虑到中国的现实国情。中国的违宪审查机制必须植根于其赖以生成的政治社会土壤，必须融入其休戚与共的民主政治体制。

　　根据现行宪法，我国的根本政治制度是人民代表大会制度，其组织原则是“民主集中制”。人民代表大会制度的根本原则就是国家的一切权力属于人民，人民当家作主。人民代表大会在国家权力体系中具有至上性，但是它并不是“议行合一”的。在我国的政权组织体系方面，“议”和“行”明显是分开的。为此，宪法从制度上专门规定常设立法机关人民代表大会常务委员会的组成人员不能同时兼任国家行政机关、审判机关、检察机关职务，立法机关和执行机关的工作人员在构成上是分开的，不再是两套班子一套人马。宪法作出这样的规定，目的就是要确保人民代表大会常务委员会作为常设立法机关的性质不被改变，能够专门从事立法和法律的监督工作，不再直接执行法律，不再直接地具体地从事行政管理，不再出现在立法机关和行政机关同时兼职的情况，做到两套班子两套人马，各负其责，避免权力交叉重复使用，使“议”和“行”真正地分开，保证人民代表大会作为权力机关的权威性不受侵犯。而由人民代表大会及其常务委员会组织和产生的其他国家执行机关则专门从事法律的执行，从事具体的管理活动。它们在依法行使行政、司法职权的时候，国家立法机关不应当随意对它们进行干涉，也不能越俎代庖，代替它们行使职权，从而保持一种相对的独立性。[44]不论是各级人民代表大会及其常务委员会，还是各级国家执行机关，它们各自的职权活动范围在宪法和法律中都有明确的规定，各自依法行使权力，避免了“议”和“行”不分，职能不清。

　　人民代表大会权力的至上性并不代表它是行使国家权力的唯一机关，也不代表它将所有的国家权力集于一身，我国人民代表大会制度的权力配置中也存在权力分立机制。因为，根据我国现行宪法的规定，人民代表大会虽然是国家的权力机关，但宪法并没有将议事权、行政权和司法权集中于人民代表大会，而是规定由人民代表大会及其常委会行使议事权、人民政府行使行政权、人民法院和人民检察院分别行使审判权和检察权；虽然人民政府、人民法院和人民检察院分别由同级人民代表大会产生、并对其负责和报告工作，县级以上各级人大常委会也享有对本级人民政府、人民法院和人民检察院的监督权，但人民代表大会及其常委会都不能代替人民政府行使行政权、直接从事国家的行政管理活动，也不能直接办理具体案件、代替人民法院的审判工作和人民检察院的检察工作。因此，我国的人民代表大会制度不是所谓的“议行合一”体制，而是议行分离、由一府两院分别行使行政权、审判权和检察权并对人大及其常委会负责的四权分立和制约体制。[45]“在我国宪法和法律中，分权是一个确定不移的事实。我国宪法第三章对各级各类国家机关的职权都做了原则性划分或分配，这种划分或分配当然就是分权。我国许多法律，其内容和制定目的，在不同程度上也都是分权。各种国家机关组织法中关于职权或权限划分的条款，关于民族区域自治和特别行政区制度的立法中关于中央与相应的地方之间，不同地方国家机关之间权力、权限或职权划分的条款，民事、刑事和行政诉讼法中关于管辖权划分的条款，以及前不久通过的立法法的主要条款，都是分权的实例。”[46]

　　根据现行宪法，全国人民代表大会具有双重的主体地位：一方面，它是“最高国家权力机关”，另一方面它是“国家立法机关”，行使国家立法权。从宪法规范的内在逻辑以及人民代表大会制度的应有内涵来看，其“双重的主体地位”是彼此联系和区别的。全国人大作为“最高国家权力机关”的地位乃是其作为行使国家立法权的“国家立法机关”的依据和前提，前者地位高于后者。作为“最高国家权力机关”，全国人大在逻辑上享有修宪权、宪法监督权或违宪审查权；但作为“国家立法机关”，其所拥有的国家立法权中自然并不包括立宪权，甚至不包括修宪权，而只包括普通立法权。在我国现行政治体制中，全国人大的宪政地位是至高无上的，然而作为立法机关，全国人大及其常委会的立法行为，则存在着是否符合中国宪法的理论问题。[47]同时，由于我国的人民代表大会制度实行的是民主集中制，而不是“议行合一”，国家权力的配置中存在分立机制，所以行政机关的行政行为也存在着因违宪而被审查的可能性和正当性。这两个方面的因素决定，中国的现行民主政治体制预留了建立专门违宪审查机关和制度的体制空间，恰当的违宪审查体制可以与我国的民主政治体制融合并进，从而使宪法得到有效实施，最终促成中国优良宪政秩序的确立和稳健运行。

　　如美国的司法审查历程所示，违宪审查制度的设计并不是一劳永逸的人为构建物，它与民主政治体制的协调与融合是一种在实践中不断完善的过程。中国完全可以在遵循基本民主政治体制预设的前提下，建构具有自己特色的违宪审查制度模式。与我国的人民代表大会制度相适应，在全国人大内部设立负责违宪审查的专门机构将是现阶段我国建构违宪审查制度的较优选择。因为这一机构的审查可以理解为作为“最高国家权力机关”的全国人大去审查作为“国家立法机关”的全国人大的立法和从属于作为“国家最高权力机关”的全国人大的行政机关的行政行为。[48]在该制度运作经验的渐进积累和国家政治法律体制的逐步完善中，这一机构可以向更加独立、健全的方向发展。因为，现代宪政下的民主主要是一种审议式民主，任何国家机关包括代议机关的权力都是有限的，各种国家机关需要在宪法的规制下沟通、商议、协调与制衡，来保障每个社会成员的基本人权和自由。 [page]

　　【作者简介】

　　王从峰，中南财经政法大学宪法学与行政法学专业2009级博士研究生。

　　【注释】

　　[1] [美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第13页。

　　[2] William Blackstone，Commentaries on the Laws of England，4vols；facsimile of the 1st ed.，（Chicago：University of Chicago Press，1979），1：91.转引自[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第14页。

　　[3] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第23页以下。

　　[4] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第30页以下。

　　[5] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第47页以下。

　　[6] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第67页以下。

　　[7] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第101页以下。

　　[8] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第111页以下。

　　[9] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第113页以下。

　　[10] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第164页以下。

　　[11] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第174页以下。

　　[12] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第184页以下。

　　[13] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第186页以下。

　　[14] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第190页以下。

　　[15] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第205页以下。

　　[16] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第206页。

　　[17] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯著：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第193页以下。

　　[18] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第13页。

　　[19] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第15页。

　　[20] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第17页。

　　[21] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第18页。

　　[22] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第20页。

　　[23] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第26页。

　　[24] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第28页。

　　[25] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第27页。

　　[26] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第221页。

　　[27] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第2601页以下。

　　[28] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第266页。

　　[29] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第285页。

　　[30] 参见亚历山大·M.比克尔著，《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第273页以下。

　　[31] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第22页。

　　[32] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第23页以下。

　　[33] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第15页以下。

　　[34] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第12页以下。

　　[35] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第39页。

　　[36] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第314页以下。 [page]

　　[37] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第317页。

　　[38] 参见凯斯·R.桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第41页。

　　[39] 参见[美]约翰·哈特·伊利著：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第1页。

　　[40] 参见[美]约翰·哈特·伊利著：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第74页。

　　[41] 参见[美]约翰·哈特·伊利著：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第88页。

　　[42] 参见刘旺洪：《国家与社会：现代法治的基本理论》，黑龙江人民出版社2004年版，第463页。

　　[43] 杨永林：《略论中国宪法监督制度的改革》，《嘉应大学学报（哲学社会科学版）》2000年10月第18卷 第5期。

　　[44] 参见张维克：《是议行合一，还是民主集中制？――论人民代表大会制度的组织原则》，《理论导刊》2001年第1期。

　　[45] 参见魏宏：《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》，《现代法学》2003年第3期。

　　[46] 童之伟：《“议行合一”说不宜继续沿用》，载《法学研究》2000年第6期。

　　[47] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第341-342页。

　　[48] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第342页。

　　《公法研究》第七辑