P2P网贷平台及其相关公证问题的法律分析

　　摘要：P2P信贷（p2p网贷）指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。我国P2P网贷行业呈现了爆发式增长趋势，发展至今，互联网金融行业逐步走向规范化，但仍有很多潜在问题，而相关的P2P公证业务更有着法律的管理空白及现实中操作的问题有待探讨。笔者通过P2P平台的相关问题，及P2P平台相关公证展开思考，提出建议和想法，希望与同仁共同商榷。

　　关键词：P2P信贷平台风险公证

　　P2P信贷（p2p网贷），是互联网金融（ITFIN）的一种，是peer-to-peer的缩写，意思是：个人对个人。P2P信贷指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。借款者可自行发布借款信息，包括金额、利息、还款方式和时间，自行决定借出金额实现自助式借款。自2012年后，我国P2P网贷行业呈现了爆发式增长趋势，发展至今，互联网金融行业逐步走向规范化，但仍有很多潜在问题，而相关的P2P平台相关公证业务更有着法律的管理空白及现实中操作的问题有待探讨。

　　一、P2P的起源及产生背景

　　关于P2P网络借贷平台的起源，一般有两种说法。一个是尤努斯（又称尤纳斯）教授；另一个是英国的Zopa。

　　1976年，在一次乡村调查中，穆罕默德·尤努斯教授把27美元借给了42位贫困的村民，以支付他们用以制作竹凳的微薄成本，免受高利贷的盘剥。由此开启他的小额贷款之路。1979年，他在国有商业银行体系内部创立了格莱珉（意为“乡村”）分行，开始为贫困的孟加拉妇女提供小额贷款业务。欧洲最大的网络借贷平台是Zopa。Zopa提供C2C的金融服务的网站——可以实现用户之间的资金借入或借出，整个过程无需银行的介入。Zopa于2005年3月在英国开始运营。在zopa网页上，有钱可供出借的人在网络上列出金额、利率和想要出借的时间，其中有些人提供的利率相对较低，但对借贷人信用度要求较高；而如果利率较高，出借条件可能更有弹性。与此同时，需要资金的人也可以比较各个贷款“产品”，确定适合自己的方案。因为没有中间结构，出借方和借款方都可以找到最符合自身利益的交易。

　　二、我国P2P网贷平台的发展及积极作用

　　在相当长一段时间内，中国小微企业的融资需求始终无法从银行等间接融资渠道中得到满足，这也为国内P2P金融平台发展提供了空间。国内于2007年8月在上海成立首家P2P网络借贷平台，2012年国内P2P进入野蛮生长期，2015年全国P2P网贷成交额突破万亿，达到11805.65亿，同比增长258.62%；历史累计成交额16312.15亿元。几年时间内，中国P2P金融从无到有，并展现出强劲的发展后劲，甚至令国外机构直言要来“中国取经”。P2P金融在国内发展初具雏形，但并无明确的立法，国内小额信贷主要靠“中国小额信贷联盟”主持工作。随着网络的发展，社会的进步，此种金融服务的正规性与合法性会逐步加强，在有效的监管下发挥网络技术优势，实现普惠金融的理想。发展至今，由P2P的概念已经衍生出了很多模式。中国的网络借贷平台已经超过2000家，平台的模式各有不同，归纳起来主要有以下四类：

　　1、纯线上模式。是纯粹的P2P，在这种平台模式上纯粹进行信息匹配，帮助资金借贷双方更好的进行资金匹配，但缺点明显，这种线上模式并不参与担保；

　　2、线上线下模式（O2O）。线下P2P模式是指线上模式借贷流程中的审核、贷款发放等流程放在线下进行。线下模式审核和银行贷款审核方式无二，一般需要抵押物，募集资金由线上模式平台自主支配，贷给借款人，目前大多数P2P理财平台其实都是线下模式。线上P2P模式是纯线上纯信用的网络借贷，贷款申请、投标、风险审核、贷款发放都在线上进行，企业只是提供一个双方撮合的平台。

　　3、债权转让模式。平台本身先行放贷，再将债权放到平台进行转让，很明显能让企业提高融资端的工作效率，但容易出现债权不足，不能让资金充分发挥效益；

　　4、本金担保模式。提供本金甚至利用利息担保的P2P模式，这种模式是金融市场的主流模式，本金担保的P2P模式实质是间接接触资金的概念。

　　5、随着互联网金融和移动互联网的迅猛发展，两者的结合产品也开始出现，目前在微信平台已经出现了一些P2P产品。“快速、高效、移动化、无空间限制”等等优势，决定了闪电借款模式的成功，且微信金融在风控上有自己完整的体系，第一是完备的信息管理和大数据风控，借款者除了必须认证个人金融信息，包括个人银行卡和信用卡等，还会考察社交关系；第二是用短期小额来分散风险。

　　P2P互联网小微金融模式的优势是面向具有还款能力和还款意愿的优质中小企业。其解决了投资者投资信息不对称、投资起点高、投资风险高的问题；同时解决了中小企业融资难、融资时间长的问题。结构化设计理念，让专业的机构做专业的事，一方面利用互联网实现信息对称、实现资源高效利用，帮助广大中小企业“速效”融资；另一方面，引入线下金融担保机构的多担保合作体系，从根本上解决了互联网金融（ITFIN）风控诚信的原则性问题；同时，在融资过程中实现去媒化，剥离诸多中间环节，实现投资者直接获利，年化收益率上对投资者有着极高的吸引力。P2P模式，有效整合各角色的参与度，高度发挥各自优势，并让投资者的收益最大化，从而实现多方共赢。

　　三、P2P网贷平台目前存在的问题及法律风险。

　　针对雨后春笋般四处开花的P2P，既没有门槛，政府也缺乏统一的征信平台。现在的P2P就像传统借贷行业银行，也可以分为直接融资和间接融资。在直接融资方面，P2P平台仅充当信息披露角色，帮助资金供求双方进行更高效的匹配，而不涉及资金运作，也不参与担保；但是在间接融资方面，P2P平台充当了以往商业银行金融中介的职能，负责从一方接入并向资金需求方提供实质资金，在这种情况下P2P就担当了资金转让与风险中介的角色。对于直接融资性质的P2P平台，更需要的是借款一方的征信数据；而对于间接融资P2P，由于其担当的是小额放贷机构的角色，甚至与非法集资只有一线之隔。而资金提供方此时的出资就好比是给一个放贷机构提供贷款，因此就不得不考虑该机构的信用程度。此时不仅仅需要资金需求方即实体企业的征信数据，P2P公司的信用数据也是必需的。那么，P2P平台的风险总结为三条红线。

　　1、资金池模式：即部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。

　　2、非法集资：为部分P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金。

　　3、庞氏骗局模式：个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式或短期内募集大量资金后卷款潜逃。

　　2015年7月18日，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称《意见》）。《意见》中关于客户资金第三方存管制度指出，除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。

　　数据显示，以往网贷平台主要还是通过第三方支付平台托管，其中使用最多的是汇付天下托管系统，但在跑路的平台当中也出现了第三方资金托管的现象，而且目前有部分第三方托管平台已经间接开设了P2P理财平台。既当“运动员”又当“裁判员”本身就存在作弊嫌疑，第三方支付一定程度上不可信。将资金托管于银行，对P2P网贷的健康发展来说具有重要的作用，不仅能有效杜绝资金池，降低平台圈钱跑路的风险，在一定程度上保障投资人的资金安全，而且能帮助平台增加信用背书，从而获得更多投资人的信赖，还有助于网贷行业交易操作的正规化、运营信息的透明化。

　　需要注意的是，《意见》里用的是“存管”而非常见的的“托管”。那么存管与托管又有什么区别呢?存管是指P2P平台将交易资金或平台相关备付金、风险金等存放于第三方账户上，如银行账户或第三方支付平台账户。这种模式下，银行或者第三方支付平台没有任何义务监督资金流向，平台可以随时从第三方提取这些资金。而托管指的是全部借贷资金托管，投资人与借款人均将在银行或者第三方支付平台开设个人账户，在交易发生时，资金是从投资人的账户直接转入借款人的账户中，平台不会接触到资金。

　　不过，《意见》在其后补充了一句“对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。”这可以理解为，虽然用的是“存管”，但还是在说，P2P平台若想要继续生存下去，就必须找个符合资质的银行进行资金托管。而公证处对于使用银行存管资金的服务方式

　　四、P2P平台的法律性质

　　根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。从合同法角度来讲，P2P平台实际上属于一种居间行为，其平台的相关服务协议属于居间合同，在法律适用上应当以民法通则、合同法等为准。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。

　　P2P网贷模式已突破传统民间借贷贷款人与借款人一对一的模式。在网贷平台提供中间服务后，贷款人和借款人都变得不特定。而我国商业银行业务并没有放开，未取得许可证不得从事存款业务和贷款业务。否则，轻者构成非法吸存，重则构成非法集资，都将面临刑事处罚。网贷平台在宣传中极力说明贷款人、借款人的充值账户属于贷款人或借款人本人，不属于网贷平台。陆金所甚至还特别声明贷款人在充值账户内的资金不计息，试图以此脱离非法吸存、非法贷款的法律漩涡。但在操作中都要求贷款人或借款人事先授权，网贷平台对资金具有实际的控制权。网贷平台已介入了贷款人与借款人的借贷过程，其所做的就已不仅仅是居间合同中居间人的角色。在当前我国改革开放放开金融监管的大背景下，网贷平台得以游走于合法与违法之间。但在政府政策明确之前，监管风险一直将时时刻刻地笼罩在网贷平台之上。

　　2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》更是首次对P2P网贷以司法解释的高度进行了相关规定。《规定》分别对于p2p涉及居间和担保两个法律关系时，是否应当以及如何承担民事责任作出了规定。按照《规定》中的条款内容，借贷双方通过p2p网贷平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，则不承担担保责任，如果p2p网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院可以判决p2p网贷平台的提供者承担担保责任。

　　五、P2P平台中的相关公证问题

　　目前，P2P平台中涉及的相关公证主要有：服务协议公证、委托书公证及其他公证。笔者认为，上述几种公证的风险防控及注意事项不同，应在全面掌握和了解p2p平台的前提下进行综合分析。

　　平台作为出借人与借款人的信息平台，它的法律地位是合同法中的居间人。理想情况下的P2P网络借贷平台应被视为融资居间合同中的居间人的角色，仅仅作为信息中介，不介入双方的交易。“只做居间这是P2P平台必须坚守的底线。”但在实际操作中，已有不少平台偏离了纯中介的角色，因此平台及线上或线下的委托人都面临着巨大法律风险。因此，在P2P平台相关公证的审查及受理问题上，是否真正体现居间这一法律特点应是公证机构审查的重中之重。

　　1、相关服务合同（协议）公证。合同（协议）公证是国家公证机构依法证明当事人之间签订合同（协议）行为的真实性、合法性的一种非诉讼活动。合同（协议）公证是国家对合同（协议）的签订和履行实行监督的法律制度。公证机关指导合同（协议）当事人依法签订合同（协议），使合同（协议）真实、合法、完善，并促使签约各方认真履行合同（协议），预防纠纷，维护国家利益和合同（协议）当事人的合法权益。p2p平台的相关服务合同（协议）公证中，公证机构应建议当事人签订三方协议，合同（协议）主体由借款人，出贷人，居间人构成，如果有相应的担保机构一并列入合同（协议）主体进行签约。前期p2p平台提供媒介服务成功后，在最后由三方共同进行签署协议合同，并申办公证，从公证的方面要求不能单方出贷、放贷，这样可以有效避免“资金池”问题。

　　2、建立P2P信息平台。P2P网贷行业的规范化发展已成为行业的共识。比如，温州、鄂尔多斯已经成立了民间借贷登记服务中心，以公司的方式引导P2P平台入驻，要求将有关交易数据登记备案，对P2P的业务进行监管，甚至可以建立公证机构内部信息平台，与本地民间借贷、P2P平台信息进行共享，以确保公证处在审核合同以及后期出具相应的公证书中，都能有效全面的了解合同各方的情况，比如是否有出贷人或者借款人的大面积重合，有无借款人成为贷款人的情况等，从法律角度及技术层面进行监管P2P平台，以避免“非法集资”、“庞氏骗局”等风险，从而更好的保护合同当事人的合法权益。

　　3、建议其合同关系中引入P2P以外的担保机构，并严格审核引入的担保机构的资质。

　　事实上，一直以来，多数P2P平台为取信广大投资者，均引入了担保机制。iiMediaResearch（艾媒咨询）近期通过调查研究发布了P2P担保模式分析报告。报告中将目前市场上流行的P2P担保模式划分为平台自身担保、一般担保公司担保、融资性担保公司担保以及保险机构直接给客户提供财产险保障模式等4种类型。对于该四种担保模式，公证机构应注意区分法律风险，并应充分告知当事人相关的法律问题。

　　平台自身担保模式可以在平台垫付的基础上，通过平台自身的储备资金为投资人提供收益保障。但对平台和担保人的实力要求较高，风险随之升高，很容易发生P2P贷款平台跑路、倒闭现象。银监会创新部主任王岩岫在出席“新浪财经2014年银行业发展论坛”时首次详细披露了P2P行业的监管思路。王岩岫明确表示，P2P行业应有一定的行业门槛，平台自身不能为投资者提供担保。因此对平台自身担保模式公证机构应慎之又慎。

　　一般担保公司担保中一旦借款人违约，由担保机构进行代偿或债权收购，担保机构为了保证自身的资金安全，对借款人的审核也会更加严格，这都有利于投资人的本金安全，同时降低违约风险。但一般担保公司担保虽然规定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，但如果没有确认借款人完全没有还钱能力，担保公司不会承担责任，一旦借款人跑路，投资者将血本无归。因此该担保模式在实施方面需要法律技巧，要提醒当事人注意搜集相关证据。

　　融资性担保公司担保由金融机构旗下的担保公司进行担保，一旦借款人违约，提供全额代偿，对于投资人来说，资金安全程度较高。融资性担保公司根据规定其担保资产规模与自身注册资本规模之比应小于10，国内很多担保公司已经严重超值，因此公证机构应注意此类风险隐患。

　　保险机构直接给客户提供财产险保障模式，是由P2P平台引入保险金融机构，投资人通过投保来降低自身的风险损失；保险机构直接给客户提供财产险保障模式使投资人通过购买保险将自身风险降到最低。但遗憾的是，国内并非所有的P2P平台都能够引入保险公司该项业务。

　　4、目前公证机构也发现有很多p2p平台，以委托书为形式作为担保的手段，由借款人以自己的房产假意买卖无力办理手续为由，办理委托书公证，将所有房产买卖的手续全权交给P2P平台进行办理，而其实质仍为民间借贷。当借款人无力偿还贷款时，P2P平台将据此委托书公证书进行房产变现来保障资金安全。此种做法看似合法实则不合理，也没有起到任何防范风险的作用。因为做法合法，所以公证机构可以受理，甚至有的当事人认为风险都转移到了公证处，但实际上，真正的风险由于P2P平台及借款人的联合和自作聪明而被掩盖。

　　对于P2P平台来讲，借款人未办理相关抵押登记，P2P平台有相关买卖的委托事由的委托书，借款人依然有任意处置自己房产的权利；对于借款人来讲，贷款还没有资金到位，更没有任何逾期的事实出现，就将买卖的全部事宜全权委托给他人，风险可想而知。就算是借款人全部违约，出贷人未受清偿时，出贷人、借款人以及P2P平台三方并未就还款方式进行任何协商，就以委托书公证书为准处置了房产，也违背了法律的公平、等价有偿等原则。

　　因此，对于此种公证，公证机构必须遵守以下四大原则：第一，有效区分，公证人员在日常接待工作中应当区分是真正的买卖房产却因身体、事务繁忙、身在外地等正当理由而产生的委托，还是以委托作为担保手段的形式委托；第二，对于后者情况，公证机构应当要尽量避免；第三，对于坚持申办此种公证的当事人，公证机构应当严格审查，设置门槛；第四，此种公证受理后，公证人员应当反复告知，告知当事人委托的风险，也应告知委托公证起不到的作用，不让当事人对公证理解偏颇有误。

　　5、其他公证。对于P2P平台这种新兴的社会产物，其公证法律服务类型很多，除了传统的合同（协议）公证以外，其他公证项目也非常值得研究，比如：

　　第一、强制执行公证。强制执行公证又称具有强制执行效力的债权文书公证，是指公证机构根据当事人的申请，依据相关规定，对无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予强制执行效力，即出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》；当债务人不履行或不完全履行公证文书规定的义务时，债权人可向公证机构申请签发《执行证书》，即可依《民事诉讼法》第218条的规定，凭公证机构签发的《执行证书》，无需经债务人同意，不经诉讼，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。运用公证书赋予债权文书具有强制执行效力，是公证机关的一项特殊职能和重要业务。强制执行类公证可以促进双方当事人充分体现诚实信用原则，制止欺诈、虚假行为的发生，监督和促使债务人依照法律、法规、政策以及社会公共道德的要求来履行权利和义务，对债权人而言使其尽可能避免损失，并保证其合法利益的安全实现。对债务人而言，依法赋予债权文书具有强制执行效力，可以有效地督促债务人依法、依约履行义务。

　　第二、证据保全公证。证据保全公证将申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动。证据保全公证包括证人证言、书证保全、声像资料、电脑软件保全、对物证的保全、对侵权行为和事实的保全等。在资金流通过程中，无论是P2P平台本身，还是出贷人、借款人，都应注意相关证据的搜集和整理，但很多证据是很容易灭失或难以提取的，因此证据保全的公证对于当事人证据的保留、搜集和整合都起到了至关重要的作用。

　　第三、抵押登记公证。根据《中华人民共和国担保法》及司法部《公证机构办理抵押登记办法》等法律、法规、规章的规定，下列财产或财产权益可以办理公证抵押、质押登记。①《担保法》第四十三条规定的属于向公证机构办理担保登记的“其他财产”，主要包括：个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；位于农村的个人私有房产；个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；其他除《担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。②用于物权担保的特定权利，包括承包经营权中的收益权、应收账款或未来可得利益等权利的质押登记。③其它可用于担保的财产或权益。因此，抵押登记公证拓宽了借款人抵质押范围，有效激活各类抵质押资源，既消除了出贷人的贷款顾虑，又支持了P2P平台的健康有序的发展。

　　作为一种新的投资手段，P2P行业与传统的银行存款、信托、理财产品相比有独特的优势。我们也欣喜地看到，为规范网络借贷信息中介机构业务活动，促进网络借贷行业健康发展，更好满足小微企业和个人投融资需求，银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，并征求了相关部门的意见，向社会公开征求意见，意见反馈截至时间为2016年1月27日。社会应该对此创新金融要有全新认识的同时，也要求行业、政府、司法包括公证等相关部门对p2p行业进行适度的监管，以保护投资者的投资安全，以利于整个行业的健康发展，维护国家金融稳定。

　　（原标题：浅议P2P网贷平台及其相关公证探究）