法律专家：变相强制公证于法无据

　　“为什么在北京、上海、广州等地进行二手房交易都不需要进行公证，偏偏在昆明就需要进行公证呢？”“被”公证的昆明籍北京律师高涓很疑惑。事实上，有同样疑问的还有众多昆明市民。

　　就此，记者走访了数位法律专家，令人意外的是，多位专家都对昆明市二手房交易需要公证的做法提出质疑，认为此举明显不合法，云南省政府顾问、云南大学知名法学教授杨临宏建议，应当杜绝变相的强制公证。

　　质疑一 二手房交易都公证无必要

　　《公证法》第二条规定“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

　　高涓律师据此认为，作为中介机构之一的公证处所做的公证仅仅只是起证明作用，但民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性并不以是否公证而发生变化。从《公证法》、《合同法》、《继承法》和《民法通则》等相关规定来看，继承行为、涉外、涉港澳台行为以及二手房买卖合同等的真实性和合法性并不由公证来决定。也就是说，本来就不真实不合法的房屋权属登记行为不会因为公证了就变得真实合法，本来就真实合法的房屋权属登记行为也不会因为不公证就变成不真实不合法。由此可见，对房屋权属登记强制公证根本就没有实际必要。

　　西南林学院副教授李春光认为这种观点有点低估了公证的作用。李春光说，虽然这种观点无疑是合符法律规定的，但忽视了重要的一点，即公证与其它证据相比的特殊证明作用，根据《公证法》、《民事诉讼法》等法律的规定，公证具有三方面特殊的效力：一是证据效力，即除非有相反证据，经过公证的事实可以由人民法院直接认定；　二是使法律行为生效的效力，即某些法律行为必须经过公证（如涉外认证等）才生效；三是强制执行的效力，即可不经诉讼直接申请人民法院强制执行。由此可以看出，公证在我国法律制度和解决法律纠纷中的巨大积极作用。因此，出于公民降低交易风险、维护自身权益的需要，适当的公证还是必要的。“那些法律关系较复杂、易出现纠纷的一小部分房产交易有必要自主选择公证，但全部都需要公证就有点过了，没有必要。”李春光教授说。

　　质疑二 强制公证于法无据

　　云南省人大常务委员会制定，1996年9月1日起施行的《云南省公证工作若干规定》第十一条对必须办理公证的项目做了列举，但记者并未发现相关二手房交易需要进行公证的事项。

　　与昆明二手房紧密相关的有昆明市的一条地方法规《昆明市城市房屋权属登记管理条例》，其中第十九条有这样的规定：当事人申请房屋所有权转移登记，提交下列登记文件：（一）买卖、交换、分割、合并、投资入股等以合同方式转移房屋所有权的，提交原房屋所有权证、合同；（二）赠与、继承的，提交原房屋所有权证、公证书……该条款明确规定，通过买卖房屋需要所有权转移登记的，不需要提交公证书。

　　事实上，2003年，在制定《昆明市城市房屋权属登记管理条例》时，昆明市房管局曾经把“二手房买卖合同必须公证”的条款写进去，但省人大常委会审查时认为，这一条款没有相关依据，把这一条款下掉了。

　　杨临宏教授介绍，对需要办理公证的项目，国家法律有明确规定。房产继承、为分房产设立遗嘱、赠与房产和有关房产所有权转移的涉外和港澳台的法律事务，才需要去公证处进行公证，其他情况下，是由买卖双方“自愿”选择是否公证。

　　杨临宏教授说，公证处在二手房交易中所扮演的角色为“中证人”，其开具的公证书起到第三方证明的作用，只是从法律意义上讲更具权威性。“房管部门要求‘强制公证’就相当于政府职能部门强迫房屋买卖双方与公证处发生民事关系，以行政手段来干预市场行为，这是不合理的。”

　　另据了解，《公证法》第十一条第二款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”。换言之，非法律、行政法规规定应当公证的事项，公证应该由当事人自行决定。杨临宏教授把此称之为《公证法》的“自愿”原则。

　　“没有公证书，买主就‘过不了户、办不了证、贷不了款’是变相的强制公证，显然和‘自愿’原则是相违背的。”他说。

　　质疑三 房管部门在转移审查义务

　　《昆明市城市房屋权属登记管理条例》对登记申请房屋权属变更的第十一条作了规定：符合下列条件的，登记机关自受理登记申请之日起30日内核准登记：（一）当事人的资格有效；（二）申请书填写规范；（三）登记文件齐全；（四）登记文件的内容真实合法，表述明确；（五）登记文件与申请权利一致；（六）申请登记的权利范围与房屋一致；（七）登记事项与档案记载不抵触。

　　同时该条例也明确了登记机关为政府房管部门。据此，杨临宏教授认为，房屋买卖必须要经房管部门办理房屋所有权转移登记，而房管部门在办理二手房所有权转移登记的时候，应当对转让合同的标的物、转让的真实性和合法性进行审查，这是法律赋予房管局的权力，同时也是房管局的义务。

　　房管部门要求二手房买卖合同强制公证，实际上是以公证审查替代行政审查，是一种行政不作为。没有经过政府部门严格审核的房地产交易行为所存在的风险也将误导消费者，可能会给消费者带来巨大的损失。

　　李春光也认为将审查工作转移给公证部门后，虽然能够减轻房管部门审查错误的风险，但房管部门仍然负有审查义务。

　　高涓律师认为，如果房管部门把自己的审查义务委托给公证处来代为完成，那公证处就是在为房管局完成审查义务，那么由此产生的公证费用，应该由房管局自行支付，而不应该由房屋买卖当事人直接向公证处支付，由一种行政事业收费变成了一项具有市场行为的民事收费，费用的差别肯定会大得多。

　　法律专家：变相强制公证应取消

　　据了解，媒体报道，在二手房交易过程中要求必须公证的做法，质疑之声就从未间断过，在重重的压力面前也有一些城市取消了强制公证。

　　在昆明，不少专家也呼吁应该坚决取消二手房交易强制公证。杨临宏认为，变相的强制公证将给二手房买卖当事人设置了不必要的义务，这无疑增加了交易成本，加重了业主的购房负担，是一种“强迫消费”，同时也增加了购房者的购房程序、投入时间和经济成本。[page]

　　杨临宏建议，强制公证应当取消，政府部门应该履行房地产交易的审查责任，而不应将其转嫁给第三方。同时应该正面宣传公证的重要性和部分房产交易中公证的必要性，而不应采取“强制公证”的方法，应该回归立法本意，遵循“自愿公证”的原则。

　　李春光认为，解决这个问题的根本，仍然是一个坚持依法行政的问题，各级房管部门对于不符合法律规定的做法应当及时停止。面对取消强制登记后可能面临的房屋权属纠纷爆发，在技术层面，房管部门可以加强对工作人员的培训，加强房屋权属登记的审查能力，最大限度地保证审查的正确性，降低被告上法庭的风险。

　　此外，有市民还建议，房管部门可以要求当事人交纳一笔保证金，如果发现弄虚作假或其他违法事项，可没收或动用保证金进行救济。