从贴牌生产合作（OEM）探产品质量责任制

　　案情简介：甲公司2004年3月向乙公司订购143台19寸大屏幕显示器的台式电脑，总价值约150万元。但是在使用了几个月后，一些电脑的屏幕开始出现模糊现象。从6月份开始，“模糊”显示器的电脑数量开始增加，到8月份，已经有34台电脑的显示器出现“模糊”问题。甲公司8月20日开始和乙公司进行交涉，甲公司要求全部更换143台显示器的要求，并要求乙公司在9月5日前提出解决方案。9月5日，乙公司传真到甲公司，该传真把责任推给了丙公司，“我们对于部分丙公司显示器给贵方造成的不便表示深切的道歉”。9月9日，甲公司发出律师函，要求乙公司于9月16日前派人解决，逾期将提起诉讼。9月26日乙公司发出了《致甲公司的最后通知》，表示可以更换全部显示器(丙公司OEM产品)。

　　本案中所出现的产品缺陷尽管双方争议，通过协商而得以解决，但本案引出一个问题，即贴牌生产合作(OEM)中的产品质量责任问题并未解决。

　　一、关于贴牌生产合作(OEM)法律性质的分析

　　(一)贴牌生产合作(OEM)的含义

　　OEM就是指贴牌生产合作，即拥有产品名牌的生产者利用自己掌握的关键核心技术负责设计和开发产品，同时控制销售渠道，为了增加产品的产量和销售、降低上新生产线的风险或者为了赢得市场时间，通过合同订购的方式委托其他具有生产资质和能力的同类产品厂家进行生产，并直接贴上自己的品牌商标。承接对产品进行加工任务的制造商就被称为OEM厂商，其生产的产品就是OEM产品。

　　(二)案情评析：

　　本案有以下几组法律关系：首先是甲公司与乙公司的购销合同关系。依据我国《产品质量法》第40条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。1?郾不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;2.不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;3.不符合以产品说明实物样品等方式表明的质量状况的。”案例中乙公司出售给甲公司的电脑显示器因不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，因而违反产品质量法的产品瑕疵担保责任，做为销售者的乙公司应对购买产品的消费者甲公司承担产品质量责任。其应承担的责任后果为合同违约责任。

　　其次是乙公司与丙公司之间的法律关系，如果从《合同法》的角度来分析，OEM的双方应当是经过平等协商和谈判后，就委托生产产品相关事项所达成的委托生产关系。而委托生产的形式在合同关系中可以归属为承揽合同。在承揽合同中，承揽人具有瑕疵担保义务，如果其交付的工作成果不符合质量要求，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因此在委托生产过程中，受托人生产了不合格产品，相对于委托人而言，是一种合同违约行为，受委托人应承担违约责任，而委托人不承担任何法律责任。本案中，丙公司和乙公司之间的关系是一种典型的OEM合作关系，如果由乙公司委托丙公司所生产的电脑显示器存在质量瑕疵问题，那么丙公司作为承揽人，无疑应承担对委托生产合同的违约责任。[page]

　　《产品质量法》第41、42规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应承担赔偿责任。”产品侵权赔偿责任其责任主体为生产者及销售者，先是生产者再是有过错的销售者，我国《产品质量法》中，并未对生产者的概念进行严格界定。对于OEM产品，一旦产品出现事故，是由制造商负责还是由贴牌商负责，是一个值得考虑的问题：对委托生产过程中的不合格产品，其产品质量责任究竟应当由委托方承担还是由受托方来承担，有两种观点：一是认为应当由受托的加工企业承担产品质量责任，理由是加工企业是该批不合格产品的实际生产者，是对所生产产品质量负责的第一责任人。二是认为应当由委托企业承担产品质量责任，理由是该批产品标注了委托企业的厂名、厂址，消费者对产品的购买和使用是出于对该企业品牌的依赖和产品质量的认可。实际上，上述两种意见都有失偏颇。对于委托生产方式，确定产品质量责任的承担主体应具体情况具体分析：首先应明确，委托方和受托方是基于委托合同而形成的共同生产主体，因此双方都可能成为责任主体。在具体产品质量问题案中如需要确定产品质量责任主体，应当首先考察委托生产合同约定的双方权利义务，如果产品的质量缺陷是由于委托方在合同中提供的产品质量标准、原料配方、生产工艺、包装材料、储运方式的选择等因素造成的，那么理应由委托企业承担由此导致的产品质量责任，受托生产人免责;如果产品的不合格是因为受托人原因造成的，比如对生产条件、环境、设备的控制不力，对生产工艺的操作失误，对包装方式或储运方式的擅自更改，那么应当由受委托企业承担由此导致的产品质量责任。一言以蔽之，要仔细考察导致产品质量问题的原因所在，然后据此确定原因应当归咎于合同哪一方，然后由过错方承担责任。

　　美国、日本等在产品质量法中都明确了贴牌商负产品责任，这有利于保护受害人的权益和产品责任案的审理。笔者认为，我国《产品质量法》中的生产者概念中应包括贴牌商(名义制造商)，制造商承担的产品责任问题由贴牌商和制造商之间的合同解决。目前我国国内企业间的OEM合同一般都非常笼统，合同结构太过简单，合同内容也过于宽泛，相比国外名牌定牌协议，我国的OEM制度还有待进一步完善。

　　二、基本法律概念与适用范围的模糊及对OEM规定的种种冲突[page]

　　(一)产品质量法第40条则规定：因“产品”存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。此外产品质量法第42条则规定：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。产品(侵权)责任属于生产者与销售者之间的连带责任，受害人可以任意选择赔偿义务人，然而根据产品质量法的规定，生产者似乎应当首先赔偿，因为仅当在销售者存在过错或者不能指明缺陷产品的生产者或者或供货者时，销售者才应当承担责任。可见，就产品(侵权)责任而言，在生产者与销售者之间的责任顺序以及责任划分、举证责任方面，均存在法律冲突。

　　(二)从《民法通则》第122条的规定来看，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者都是责任主体，都应当依法向受害人承担民事赔偿责任。这一规定是我国法律对因产品质量不合格致人损害的民事责任的原则规定。①但是受害人应在生产者和销售者之间选择要求赔偿呢?还是要求二者共同赔偿?《民法通则》的这一原则性规定，没有解决上述问题。《民法通则》颁布生效后，在法学理论界、司法界、消费者、以及生产者和销售者广泛的领域里产生了各种观点和争议，在法律适用上也产生了一定的难度。

　　(三)OEM是在市场竞争较为充分的条件下企业自主选择的一种合作方式。目前尚未得到政府在产业政策方面的明确规定，在实际工作中在政策法规方面也遇到一些问题。一般而言，代工厂只能在生产过程中及所生产的产品上隐姓埋名，不披露自己的身份，即自己所做的一切都不能在产品上露出蛛丝马迹。家电企业反映，一些地方政府的技术监督与工商行政管理部门在具体操作执法过程中，曾就OEM合作产品的厂名、厂址、产地标识问题对某企业做过不合理的行政处罚，认为企业厂址、产地标注，违反了《产品质量法》和技术监督局的《产品标识标注规定》。然而我们发现，这两个法规的有些具体条款是相互矛盾的，至少是不明确的，对企业行政处罚是不合适的。

　　《产品质量法》第27条第2款规定：产品或产品包装的标识必须真实并有中文标明的产品名称、生产厂“厂名、厂址”。国家技术监督局《产品标识标注规定》第9条规定：产品应当有生产者的名称和地址，生产者的名称和地址应当是依法登记注册的，能承担产品质量责任的生产者的名称和地址。第9条第4款还规定：受委托加工的企业为委托人加工产品，并不负责对外销售的，在产品上应当标注委托人的名称和地址。[page]

　　然而《产品标识标注规定》第18条又规定：生产者标注的产品产地应当是真实的，产品的产地应当按行政区划的地域概念进行标注。本规定所称产地是指产品的最终制造地、加工地或组装地。依据这两个矛盾的法规条款，OEM企业无论标注委托厂还是被委托厂的厂址和产地，都可能遭受处罚。

　　三、完善我国产品质量责任制度及贴牌生产合作(OEM)运营中的产品质量风险预防

　　1.针对民法通则在贯彻执行中遇到的各种问题，1988年，最高人民法院讨论通过了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，其中第153条对因产品质量不合格致人损害，受害人如何要求赔偿做了解释，即“受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿”。笔者认为，这一规定清楚的表明，受害人可以在产品制造者或者销售者之间选择其一要求赔偿。用“或者”一词将产品制造者和销售者连接起来，说明司法解释的本意在于赋予受害人要求赔偿的选择权，且只能选择其一要求赔偿，而不能同时向产品制造者和销售者要求赔偿。

　　《中华人民共和国产品质量法》规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第35条第2款作了与《产品质量法》基本一致的规定。笔者认为，该两部法律的规定对比最高人民法院的司法解释第153条的规定是有变化的，该两部法律用了“可以”、“也可以”两个词将生产者和销售者连接起来，在二者之间就不是一种选择关系了，而是一种可以并存的关系，受害人既可以向生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿，可以单独向生产者或者销售者之一要求赔偿，也可以同时向生产者和销售者二者要求赔偿。产品质量法和消费者权益保护法同时还规定了生产者和销售者之间的相互追偿权。这样规定的目的在于，如果受害人因主观或客观原因只向生产者或销售者之一请求赔偿时，在生产或者销售者承担全部赔偿责任后，明确二者相互之间的最终责任，解决的是生产者和销售者之间的责任关系问题，并不影响受害人同时向生产者和销售者要求赔偿的权利。

　　民法通则与产品质量法、消费者权益保护法对因产品质量不合格致人损害的责任主体之规定并无矛盾之处，只不过民法通则的规定较原则些，而产品质量法和消费者权益保护法的规定较具体些，按照特别法优于普通法的法律适用原则，应适用产品质量法或消费者权益保护法的规定，确定产品质量缺陷责任的主体。[page]

　　另外,人民法院是否可依职权或者依被告的申请追加被告呢?笔者认为，根据《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》的规定，法律赋予受害人的诉权应理解为，既可以选择生产者或者销售者之一起诉，也可以将生产者和销售者均作为被告起诉，诉谁、诉与不诉，均是受害人的权利，生产者、销售者都应承担全部赔偿责任，总之，应尊重受害人的意愿。

　　2.产品缺陷责任的分配问题，实质是产品缺陷的归责原则问题，一般观点认为产品缺陷责任是一种特殊的侵权责任，但在产品缺陷责任的归责原则问题上，有的观点认为，对产品生产者实行严格责任原则，除法定的免责情况外，无须考虑生产者有无过错，对销售者实行过错责任原则，或过错推定原则;②有的观点认为，产品制造者(生产者)和销售者对产品瑕疵(缺陷)造成损害所承担的民事责任是无过错连带责任。③即对产品生产者和销售者均实行无过错责任原则。笔者认为，根据《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》的相关规定，不应笼统的看待产品缺陷的归责原则，而应将其分成两个阶段(或两个层次、两个程序)来认识。

　　第一阶段是受害人向生产者、销售者主张权利阶段。在此阶段中，除法定的免责情况外，只要产品存在缺陷造成人身、他人财产损害，无论生产者、销售者有无过错，均应对受害人承担完全赔偿责任，实行严格责任原则，或称无过错责任原则;第二阶段是生产者、销售者相互追偿阶段。在该阶段中，对生产者和销售者均实行过错责任原则，即属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《产品质量法》第42条对销售者所作的过错赔偿责任和过错推定赔偿责任，不适用于第一阶段受害人主张的赔偿，应只适用于第二阶段生产者和销售者之间的责任分配及追偿。

　　在生产者和销售者均为被告的情况下，一般观点认为，只要产品制造者、销售者不能证明自己制造、销售的产品是合格产品，就应当对产品造成的损害后果承担全部民事责任。④但生产者和销售者是承担连带责任呢?还是分清生产者和销售者的责任大小，按比例分担责任呢?拟或是在分清生产者和销售者责任大小的基础上，再判由各被告承担连带责任呢?理论和实践中观点、做法不一。笔者认为，无论是《民法通则》还是《产品质量法》、《消费者权益保护法》既未作连带责任的规定，也未作按过错大小分担责任的规定，而且这样规定并不是立法者的疏忽，在有关民事立法中明确规定连带责任或明确规定按当事人过错大小分担责任的情况比比皆是。现行立法的本意应当理解为，产品生产者和销售者都是责任主体，而且都应当对受害人承担全部赔偿责任，这种赔偿责任既不是按比例分担，也不是连带责任，“产品质量责任，对产品制造者或者销售者来说，都是一种全部的和独立的对受害者的责任，这种责任既不能代为履行，也不能完全用连带责任来解释”。⑤在第一阶段中，受害人和人民法院应将生产者和销售者作为一个主体看待，不分彼此，共同向受害人承担责任，之后才进入按过错责任大小相互追偿的阶段。[page]

　　在实践中,某些案件的受害人虽能证明损害是由某一特定缺陷产品引起,但难以确认产品的生产者,因为同时有多个生产者生产同类产品投放市场。70年代末美国法院曾判决同类产品生产者均为被告,各被告根据其产品占有的市场份额承担赔偿责任。所占市场份额越大,其所获利润越多,承担的赔偿数额也就越大。这表明严格责任原则得到进一步发展，同时也表明保护消费者权益的立法理念。

　　3.对“生产者”进行界定时，首先应当将生产者界定为将最终产品投入流通的生产者。例如啤酒生产厂家应当承担啤酒的包装物啤酒瓶的缺陷导致的侵权责任，而啤酒厂则应当向啤酒瓶的生产者追偿。欧盟产品责任指令则将“生产者”定义为终极产品的制造者、任何原材料的生产者或者部件的制造者。

　　其次，应当增加“缺陷产品的进口者”作为产品责任人。可以说，将缺陷产品的进口者纳入产品责任之“生产者”范畴，已经是国际上通行的做法。这样做，不但有利于受害人及时地主张产品责任并获得救济，而且有利于产品的进口经营者明确其责任，把缺陷产品拒绝于国门之外。当前，进口产品导致的产品责任，已经不在少数，例如进口汽车、电器致人伤亡的案件，有上升的趋势。随着中国承诺减少关税以及非关税贸易壁垒的兑现，这类案件的严重性将更加突出。

　　此外，还可以增加“准生产者”概念。所谓“准生产者”，就是将自己的标签贴在他人的产品上并投入流通的人。尽管这类人不是事实上的生产者，但是由于他掩盖了真实的生产者的身份，应当取代实际的生产者而承担责任。这样规定也有利于打击不正当的竞争行为。

　　4.对产品缺陷的法律界定。目前国际通行的做法是将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷以及指示缺陷(或者说明、警示缺陷)。《产品质量法》没有明确区分设计缺陷(例如将汽车的油箱设置于汽车尾部容易导致追尾时发生火灾就属于设计缺陷)和制造缺陷(例如因为焊接不牢固导致塔机倒塌)，尽管在这两种情况下，受害人都可以向生产者主张责任，但是区分设计缺陷与制造缺陷对于分工越来越细的现代化生产而言，仍然有现实意义，因为产品的设计者和制造者通常不是同一主体或者属于同一主体的不同部门，区分两种缺陷有利于生产者向设计者追偿。

　　OEM本身是符合社会分工和制造专业化的市场经济规律的，因而得到广泛的推广和应用。在法律风险日渐显现的运作模式中，我国国内企业间的OEM要在与OEM伙伴合作前首先要进行必要的资信调查，了解合作方的实力及品牌市场价值;其次，完善合作协议内容，明确区分合作对方对于产品质量风险的分担及产品责任的承担，避免出现质量风险后双方相互推诿;最后，逐步建立和完善“定牌加工”台账制度，建立和完善企业“定牌加工”专项档案的备案或存查制度，并通过对原始数据的专业分析为产品的质量控制和风险预防提供指导意见。[page]