论保险人订约说明义务规定应予废除

　　摘要：保险人订约说明义务为我国保险法上独特的规定，其立法意旨在于更好的保护投保人利益。但是从实行十多年来的实践看，立法目的并未实现。其原因是保险人违法无成本乃至负成本的特点，决定了其不必履行实质说明义务；同时投保人利益的保护实际上并不通过该规定实现，因而投保人方面对保险人是否履行实质说明义务并不如立法者设想的那样在意。从其理论基础看，订约说明义务本身只是一个事实问题，不包含价值判断，“说明义务是最大诚信原则的要求”的命题是一个假命题；而“说明义务是合同合意的内在要求”则是建立在合同成立的理想状态基础上的判断，忽视了投保人应尽的义务，忽视了合同订立时鼓励交易的价值。

　　关键词：形式说明义务 实质说明义务 保险合同订立模型 事实判断

　　《中华人民共和国保险法》 第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容……”。第18 条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力……”。上述条款构成了我国保险法上保险人订约说明义务。按其说明对象分为一般条款说明义务和责任免除条款说明义务。通说认为保险法所要求的订约人说明义务是实质意义上的说明，而不是仅仅要求保险人形式上的履行，其目的在于更好的保护投保人利益。但是，我认为，保险法关于保险人实质说明义务的规定纯属“画蛇添足”，在实践中根本达不到预期的目的，反而引起了投保人恶意抗辩的问题；其理论依据也很值得怀疑，应在保险法修改的时候废除之。

　　一、保险人订约说明义务在实践中的尴尬

　　（一）订约说明义务规定履行的实际情况

　　订约说明义务规定在2002年修改保险法时，从16、17条移到了17、18条，但其内容没有变化，因此该规定实际上已经运行了十多年。十多年的实际情况表明，该规定在实践中基本上没有收到预期的效果，反而带来了投保人恶意抗辩的问题。

　　1、在保险业实践中，对于一般条款说明义务往往通过保单中合同条款这样的书面形式来体现，对于其中大量的专业术语，保险人很少按照保险法的要求进行实质说明。总的来看保险人通常只是形式上履行了17条所规定的说明义务，因此基本上实现不了立法目的。

　　2、对于责任免除条款说明义务，保险公司往往甘冒免责条款无效的风险，也不去实质履行18条的“明确说明”义务。实务中出现了保险人在投保单中引入“投保人声明”的设计，并要求投保人签字确认声明内容。例如，“兹声明上述各项内容填写属实。本人已详细阅读贵公司机动车辆保险条款，并特别注意到该条款中有关责任免除说明，同意作为订立合同的根据。”但这一声明并不能证明保险人已对责任免除条款进行了明确说明。于是，有的保险人在声明部分又加入以下内容“保险人已对责任免除条款作了明确说明”。这样一来，在举证责任问题上就可以满足保险法第18 条的要求。但是，保险公司的多数险种仍然没有在投保单中设计投保人声明。同时，即使有“保险人已对责任免除条款作了明确说明”的声明，保险人的经办人员事实上也很少作任何说明，换言之，这种方法只是解决了保险法第18 条所要求的举证问题，并设有实现保险第18 条的立法目的，即确保投保人的知情权，仍然只是一种形式上的履行。（1）

　　3、投保人方面，在保险人不实质性的履行说明义务的情况下，没有多少投保人愿意费时费力的仔细阅读保险合同条款，况且即使其仔细阅读也未必理解。因此实际情况是，投保人往往在了解保险合同的基本内容如双方的基本权利义务、履行方式等信息的基础上作出投保或不投保的决定，而不是在保险人履行了保险法的订约说明义务的基础上才决定是否订立合同，他们对保险人是否实质性的履行说明义务并不是很在意。

　　4、 保险人遭遇频繁败诉的风险。在司法实践中，凡保险人依据保险合同中的责任免除条款拒绝赔偿保险金，并因此引发与被保险人之间的诉讼时， 被保险人一般都会引用保险法第18 条关于保险人对责任免除条款说明义务的规定，主张保险人援用来拒赔的责任免除条款无效。此时，保险人必须举证证明其已对该条款进行了明确说明。但是，保险人的经办人员或代理人在承保过程中实际上很少进行说明，即使确实有过相关的口头说明，也无法举证，因而，法院往往会认定保险人援引来拒赔的责任免除条款无效，并判令保险人向被保险人给付保险金。因此，保险法第18 条已成为实务中保险客户对付保险人拒赔的有效“杀伤武器”，保险人因此遭遇频繁败诉的风险。（2）

　　（二）实际效果不佳的成因分析

　　1、保险合同的“附和契约”的特点可能导致保险人不愿在实质上履行该说明义务。保险合同为典型的格式合同，作为格式条款制定人的保险人当然会利用其优势地位为自己牟取最大的经济上和法律上的利益，规避其经济风险和法律风险。因此保险人往往在其制定的格式条款中使用大量的专业术语和模糊的、含混不清的词语以达到上述目的。如果其实质履行说明义务，事实上就是将自己所设置的种种“陷阱”一一展示给投保人，其结果很可能是失去为数众多的潜在投保人。因而保险人可以说是打心眼里不愿履行该义务。

　　2、保险人不履行该义务的无成本乃至负成本的现实决定了保险人事实上根本不必履行该义务。就一般条款说明义务而言，不履行该义务不会给保险人造成不利益。因为保险法第17条没有规定违反该义务的法律后果。对于责任免除条款说明义务而言，虽然不履行理论上会给其带来免责条款无效的重大不利后果。但是基于保险业的团体性特征，保险人不履行该义务未必会给其带来不利益。因为保险业是建立在概率论基础上的，保险人所承保的大多数保单不会引起保险人损失赔偿义务的履行，因而大多数保单中的免责条款并没有适用的机会，其可能带来的无效的不利后果也就不会出现。甚至在保险人因为不履行说明义务而被施加了免责条款无效的不利后果时，可能从概率的角度看，其不履行说明义务所获利益仍然大于因此而承担的不利益。因此，总的来说，保险合同的射幸性决定了保险人违法成本远远小于其违法的带来的利益。这种情况下，保险人不履行该义务就显得非常自然。

　　3、在一些保险险种中，保险人要履行保险法上的实质说明义务事实上不可能。比如常见的作为客运合同从合同的旅客人身意外伤害险中，由于时间、场所等客观条件的限制，即使是责任免除条款，保险人也不太可能以最高人民法院司法解释中要求的“明确说明”方式进行说明。[page]

　　4、投保人对保险人说明义务持漠然态度的现实使得保险人说明义务实质履行的可能性降到了最低点。法律之所以要求保险人实质履行说明义务，其根本目的就在于通过弥补两者间的信息鸿沟，使得两者间的缔约能力达到一种基本平等的状态，使得投保人不因缔约能力的缺陷遭受不利益。因此从理论上来说，投保人应该是该条规定最坚定的支持者。但是实际情况并非如此。

　　首先，现实中不存在保险人根本不履行说明义务的情形，市场以及现有的法律设计要求保险人至少要履行形式上的说明义务（通常是以保单中的书面条款体现）。就保险业务而言，它并不是人们生活的必需品，至少在目前的我国，人们对其需求并不是很强烈和迫切。可以肯定，如果保险人根本不作任何说明，不对险种的性质，双方的基本权利义务等缔约必需的信息进行说明的话，潜在的投保人根本就不会与保险人订立保险合同。只有在保险人作了必要的说明后，潜在的投保人才可能在此基础上进行利益权衡，并决定是否投保。而进入缔约活动后，出于未来可能发生的诉讼举证的考虑，也可能是保险业惯例的要求，保险人通常会提供书面的保险合同。

　　其次，在保险人履行了上述形式上的说明义务后，投保人的利益基本上就可以得到合理保护，而不需要保险人为实质上的履行。这个结论看起来有些不那么可信，但通过对保险合同订立的一个模型分析，我们可以看到事实确然如此。当保险人提供了书面形式的保险合同后，其中关于双方当事人的基本权利义务的规定对投保人来说一般不会构成阅读和理解的障碍，因为保险合同中并不都是一般人理解不了的天书式的条款。并且，出于对自身利益的关切，即便真有投保人难以理解的条款，作为一个理性人来说，他通常会，也总是可以通过询问保险人或其代理人来弄清楚。（这种询问，不仅是权利，也应该是作为合同的缔约方的投保人，应当承担订约的谨慎和注意义务。如果投保人未尽这种义务，而使得他对于一般人可以理解的合同条款理解出现偏差，由此所造成的损失只应由其自己承担。）

　　一般来说，对投保人理解构成障碍的多是合同中的专业术语，以及一些模棱两可的用语，这部分通常也是引起保险争议的主要区域。可能会有三类情况：一是投保人提出询问，保险人也如实作了回答。二是保险人不作回答或是给于虚假的、含混的回答。三是不作询问，直接根据投保人自身的知识结构形成自己的理解。第一种情况不会引起争议，后两种情况，如果发生保险争议的话，投保人可以通过不利解释等制度获得救济，保险人说明义务的规定在这一过程中并没有发挥什么作用。

　　再来看免责条款，情况更为有趣。如果保险人履行了说明义务，那么免责条款有效，投保人只能在免责条款以外获得保护。而如果保险人不履行实质说明义务，那么免责条款无效，投保人可以获得包括免责条款所规定事项在内的保护。保险人说明义务在这里实际保护的是保险人利益。

　　因此无论是一般条款，还是免责条款，保险人履行实质说明义务并没有给投保人带来利益。该规定对投保人的作用可能只是在发生保险争议时，提供一个方便的诉因。

　　（三）保险人订约说明义务在实践中的尴尬

　　通过对说明义务在实践中的效果和其成因的分析，可以得出一个结论：在实践层面，保险法所规定的订约说明义务面临着尴尬的处境。义务的主体完全没有履行的自觉；而违法的成本问题，又使得义务主体不履行义务基本上不会引起否定性的后果，进一步放纵了它的违法行为；最讽刺的是立法者所预想的、该义务的最大受益者偏偏对义务的履行与否漠不关心。如此一来，保险法关于保险人订约说明义务的规定基本上被束之高阁，成了事实上的具文，其作用似乎只剩下了昭示我国保险法对弱势群体的关怀以及在保险争议发生时，为投保人和被保险人提供一个方便的诉因，与立法者制定该规范的初衷大相径庭。

　　二、保险人订约说明义务基础理论质疑

　　通说认为，保险人订约说明义务有两大理论支柱，其一，保险人订约说明义务为最大诚信原则之要求。其二，保险人订约说明义务是当事人合意的要求。（3）我认为，上述两个观点都有值得商榷的地方。

　　（一）订约人说明义务真的是最大诚信原则的要求吗？

　　首先，我认为，“订约说明是最大诚信原则的要求”是一个假命题，它背离了社会生活的现实。上文已经说明，保险人至少履行形式的说明义务是不以法律是否有规定为条件的， 而主要是“看不见的手”——市场作用的结果。这就是说，保险人是否对格式条款作出说明，很大程度上只是一个事实问题，其中并不包含价值判断。而我们知道，“订约人说明义务是最大诚信原则的要求”这一命题，则在本质上是一个价值判断。因此，可以说，这一命题更多的是法学家的幻想，背离了社会生活的现实。当然，我们可以说该命题是以“订约说明义务”限于实质说明为逻辑前提的，但是，即使是这样，该命题同样有问题。 “实质说明”在没有解决“保险人违反说明义务的无成本甚至是负成本”这一决定性的前提问题下，是基本上不可能的。那么，“订约说明义务是最大诚信原则的要求”这一命题就是在使用一个不可能的，不存在的前提，同样是一个虚假命题，背离了社会现实。

　　其次，从最大诚信原则的起源及其在世界各国保险立法上的体现看，保险人订约说明义务并不是最大诚信原则的必然要求。众所周知，最大诚信原则起源于海上保险，其最初的主要作用是防止道德危险的发生，体现在投保人如实告知义务上。随着保险业的发展以及格式条款在保险业的广泛使用，最大诚信原则逐渐被用来加强对投保人利益保护，促进实质公平的实现，从而衍生出了冷静观察期制度，不利解释制度等一系列的被各国立法广为接受的制度。但是，从世界各国保险立法来看，将保险人订约说明义务作为最大诚信原则的要求加以规定的，只有我国保险法——“查外国保险立法，未见有此规定者”（3）。因此，从实证法的角度来看，订约说明义务并不是最大诚信原则的必然要求。

　　（二）对“保险人订约说明义务是当事人合意的要求”的质疑

　　这是订约说明义务另一大理论支柱，其要义在于“合同的成立以当事人的合意为要件。就保险合同而言，当事人的合意表现为双方在充分理解合同条款内容及其涵义的基础上作出愿受其约束的意思表示，包含对合同条款的”理解“和”接受“两个方面。因保险合同条款为保险人单方拟定，投保人不能如同保险人一样有准确透彻的理解。这样，在保险合同条款理解方面，双方处于不平等的地位。若投保人在不理解的情况下作出接受合同条款的意思表示，就不是真正的合意。因此立法上要求保险人对合同条款予以说明，旨在确保保险合同因双方的意思表示一致而成立，是保险合同成立的内在要求。”（4）[page]

　　首先，我认为， “当事人合意表现为双方在充分理解合同条款内容及其涵义基础上作出愿意受其约束的意思表示”，这一论断所表述的只是一种合同成立的理想状态。即使是在非格式合同的签订过程中中，这种所谓的“充分理解合同条款内容及其含义”也是不太可能的。因为即便是双方在充分磋商的基础上签订的合同也可能会出现理解上的差异，否则合同解释制度就没有存在的必要了。其次，在保险合同中，投保人自己应当具备起码的交易谨慎和注意。他们有义务去阅读、理解保险条款的内容，并且就有关问题向保险人进行询问，要求保险人进行解释和回答。即使在信息披露义务更加严格的证券交易中，证券投资者也要负担收集信息、理解信息的相当注意与谨慎。而这一点在保险法中几乎被完全忽略。（5）再者，在缔结合同的时候，所要考虑的不仅仅是当事人意思表示真实一个价值，还有促成合同尽早成立，鼓励交易的价值存在。这就是说，当事人意思表示一致对当事人理解合同的要求不能够太高，否则会使得合同成立毫无效率或根本无法成立，从而合同目的的实现也大打折扣。同时，合同自由并不是仅仅通过合同合意一个制度来体现的，对于理解差异可能通过合同解释，合同撤销，合同效力待定等事后规制方法来加以规制。保险法上的保险人订约说明制度，基于合同成立的理想状态来设定权利义务，忽视了作为合同缔约人的投保人应承担必要的谨慎和注意义务，其结果就是不适当的加重保险人说明义务，引起法律规定与实践严重脱节的问题。

　　三、结论

　　在思考一个社会问题同时也是法律问题的时候，“既要有入乎其内的悲天怜命，又要有出乎其外的超然冷静，让思想听命于存在的声音而为存在寻求智慧，以将存在的真理形成语言。”（6）对待保险法上保险人说明义务问题也应持此态度。我认为，保险人说明义务的立法意图固然值得赞赏，但却缺少理论支持。更重要的是，社会生活的现实决定了：想通过对保险人施加实质说明义务的方法来实现对投保人利益的保护是不太可能的。在我看来，最主要的原因，就是保险人不履行实质说明义务的无成本乃至负成本的现实。虽然学术上关于通过细化保险法17、18条规定的方法，或者引入冷静观察期等制度来完善订约人说明义务的主张不在少数，但是不合理的解决这个问题，所有的改进和完善都不可能收到好的效果。事实上，投保人利益保护在保险法领域主要就是格式条款的规制问题。而格式条款的规制，世界各国有许多可资借鉴的经验和方法。我们完全可以从中找到适合中国国情的制度与模式并加以创新发展。与其在一条路上屡屡碰壁，不如改弦更张，废除保险法上的保险人订约说明义务的规定，转而寻求其他解决问题的方法。只有这样，才可能切实的保护投保人利益。

　　参考书目：

　　（1）李理《保险人说明义务若干疑难问题研究》贵州工业大学学报 第54页

　　（2）李理《保险人说明义务若干疑难问题研究》贵州工业大学学报 第54页

　　（3）覃有土、樊启荣 《保险法学》 高等教育出版社 第172页

　　（4）覃有土、樊启荣 《保险法学》 高等教育出版社 第173页

　　（5）李理《保险人说明义务若干疑难问题研究》贵州工业大学学报 第54页

　　（6）徐显明《〈法学译从〉出版理念》

　　中国人民大学2005级民商法研究生·黄腾