电子证据的证明力刍议

　　关键词: 电子证据/证据能力/证明力

　　内容提要: 证明力关乎电子证据的证明价值，是运用电子证据解决民事纠纷的关键因素。从电子证据证明力的涵义的分析入手，对电子证据的证据能力和证明力作了辨析，并对我国法学界关于电子证据证明力大小的分歧进行了评析。

　　自从1996年中国出现关于电子证据的第一个民事诉讼案件后，电子证据就日益引起法学界的重视，相关的学术研究也不少。这些已发表的论文通常以电子证据的内涵界定、特点分析及证据能力等问题为研究的重点，而电子证据的证明力则往往被忽视或者只加以简单地说明，极少将它作为一个独立的问题加以深入地探究。

　　事实上，电子证据证明力的问题在理论及实践中的地位是不可轻视的，它是诉讼中依靠电子证据解决越来越多的网络纠纷、电子商务纠纷等涉及电子证据纠纷的关键要素之一。目前，我国正在积极推进证据立法，新的证据法必将对电子证据加以规定，其中自然会涉及到电子证据证明力的问题。因此，有关电子证据证明力的研究已迫在眉睫。

　　一、电子证据证明力的涵义

　　(一)要从与电子证据的证据能力涵义表象的比较中来理解

　　证据的证明力或称证据力，是指证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小，即证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的强弱程度。电子证据的证明力就是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小和作用的强弱程度。

　　电子证据证明力的涵义主要体现在如下两个方面:一是它反映了电子证据同案件主要事实的关系。若电子证据要证明的对象是案件的主要事实，则该电子证据的证明力较大，被视为直接证据;若该电子证据要证明的对象是案件的次要事实，则该电子证据的证明力较小，被视为间接证据。二是它反映了电子证据对待证事实产生证明作用的效果。电子证据的形成、形成的原因、提供的主体、取得的方式的不同，都会使电子证据对待证事实的证明效果有很大的差异。如，在收集电子证据的过程中，经过公证的电子证据的证明力一般要大于未经过公证的电子证据的证明力。

　　要正确把握电子证据证明力的涵义，仅凭借上述的分析是不够全面的，还需将它和电子证据证据能力的涵义作比较分析，通过掌握它们之间的区别和联系来深化对电子证据证明力的认识。

　　在证据学中，证据能力和证明力是关系密切的概念。证据能力，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性[1].证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力[2].诉讼证据的基本属性是客观性(现在多用“真实性”一词来代替)、关联性和合法性。[page]

　　电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备何种条件才能成为诉讼中的证据。当电子证据具备了客观性、关联性和合法性，就具有了成为诉讼证据的资格。电子证据的客观性，是指电子证据应是客观存在的，而不是人们主观臆想或任意捏造的。电子证据的关联性，是指电子证据作为证据材料时与待证事实有着内在联系，能够证明案情真实情况的一部分或全部。电子证据的合法性，是指作为电子证据的形式、内容、收集、提供主体及手段都符合法律的规定。

　　(二)要从与电子证据的证据能力涵义的本质比较中来理解

　　1.电子证据的证据能力与证明力之间的区别

　　笔者认为，电子证据的证据能力与证明力之间最明显的区别是，电子证据的证据能力是从质的规定性上反映电子证据与案件事实关系的范畴，而电子证据的证明力则是从量的规定性上反映电子证据对待证事实的说明程度。

　　电子证据的证据能力是电子证据成为诉讼证据的条件。当电子证据同时具备了客观性、关联性和合法性，就具有成为诉讼证据的资格。确切地说，电子证据的证据能力反映的是作为证据材料的电子证据成为诉讼证据的全部条件要求，即同时具备证据的客观性、关联性和合法性这三个条件，而不是其中的某一个基础条件。可见，电子证据的证据能力关注的是电子证据的客观性、关联性与合法性问题。

　　相对而言，电子证据的证明力是指成为诉讼证据后的电子证据对待证事实的说明程度，是一个表达程度的概念，从量的规定性上反映电子证据对待证事实内在联系的大小或强弱程度，它关注的是电子证据真实性的大小(或称可靠程度)、电子证据与待证事实内在联系程度的大小(或称关联程度)的问题。

　　结合诉讼证据的三个基本属性一一对应作个比较，我们可以发现，电子证据的客观性是它的证据能力问题，但可靠程度则是它的证明力问题;电子证据的关联性是它的证据能力问题，但关联程度则是它的证明力问题;电子证据的合法性基本上是它的证据能力问题，与证明力问题无关。

　　2.电子证据的证据能力与证明力之间的联系

　　至于两者之间的联系，概括而言，笔者认为电子证据的证据能力是电子证据证明力的法律基础和前提。

　　首先，电子证据的证据能力是用以反映作为证据材料的电子证据成为诉讼证据的基础性要素的范畴。就正像民事权利能力是民事主体的民事法律行为有效的前提要素一样，电子证据的证据能力也是电子证据具有证明力的基础性条件。当电子证据还只是证据材料时，只有具备证据能力，才可能有证明力;没有证据能力，就不具备作为诉讼证据的资格，也不可能在诉讼中有法律上承认的证明力。电子证据的证据能力对其证明力的这种作用主要体现在对电子证据成为诉讼证据的资格上的把关:第一，电子证据必须具有法律上的真实性，从而排除了非真实性材料的证明力;第二，这种电子证据必须具有相关性(或关联性)，从而排除了非相关性材料的证明力;第三，这种电子证据必须是合法的，从而排除了非法材料的证明力。[page]

　　其次，电子证据的证据能力是电子证据的证明力能否被法庭采信的前提。因为，只有符合证据能力法定条件的电子证据才有可能被法庭用于作为证明案件事实的依据，否则将被排除在外。在法庭确认电子证据的证据能力后，才会涉及到电子证据证明力的问题。对电子证据的证据能力的审查只是一种形式上的审查，而对电子证据内容的确认则是属于证明力的范围，这是由司法审判的流程所决定的。

　　综上所述，电子证据的证明力是反映电子证据在证明待证事实方面所具有的价值问题，主要指的是电子证据的可靠程度和关联程度。而且，电子证据的证明力和电子证据的证据能力紧密相联，二者共同作用，从不同角度来反映电子证据与案件待证事实的关系。因此对电子证据证明力的涵义分析不可脱离对其证据能力的必要解释。

　　二、我国法学界关于电子证据证明力大小的分歧

　　从上述分析我们可知，电子证据证明力涵义之一是反映电子证据同案件主要事实的关系，而这一点也正是我国法学界关于电子证据证明力的主要分歧所在。目前我国有关电子证据证明力大小的观点主要有两种:一是认为电子证据仅能证明案件的次要事实，证明力较小，等同于间接证据;二是认为电子证据能证明案件的主要事实，证明力较大，等同于直接证据。

　　(一)对第一种观点的介绍

　　主张此观点的学者认为，电子证据的证明力较小，相当于间接证据的证明力大小，它无法单独地直接证明案件待证事实，必须和案件中的其他证据结合在一起方能证明案件待证事实。他们往往从电子证据特点、电子证据原始证据的来源及电子证据的证据类型等方面着手分析，寻找出理由支持其观点[3].其理由可概括如下:

　　第一，电子证据的特点虽不能直接决定它的证明力，却妨碍了电子证据独立证明案件事实及其证明的准确性。首先，电子证据的无形性影响电子证据准确地证明事物。电子证据不能直接为人的视觉所感知，必须经过特有的设备和技术来再现，而在这个再现的过程中，由于设备、技术条件及人为因素的影响，常常会导致原始信息失真、丢失，必须经过多个样本相互比较，才能得出一致结论。其次，电子证据的脆弱性影响到电子证据直接地证明待证事实。因为，电子证据的脆弱性使得它的安全性和真实性极易受到外界的破坏，以至于它所反映的事实仅是表象的真实，而不是本质的真实。如经过“黑客”篡改的网页、伪造的电子邮件、链接标题与链接网址以及内容的不符、虚拟网名与真实身份的不符等。而我国的证据制度要求证据必须客观、真实。像电子证据这样一种容易遭受破坏，且破坏后不易被发觉的证据，如果在司法实践中轻易予以采信，很有可能会侵害到他人的合法权益。因此，在这种不确定因素相对较高的情况下，根据举证责任，必然会要求提出电子证据的一方另外提供相应的证据来印证待证事实。[page]

　　第二，把原始证据的来源方式作为划分标准，电子证据应是传来证据。若依据传统证据原件的确定标准，对于电子证据而言，一般以复制平台的硬盘信息为原始证据，其它的均可视为传来证据。在实践中，制作、产生电子数据的计算机与储存并提供复制平台的计算机往往不是一致的，在某台计算机上制作、产生的电子数据虽然可以而且也有在自己的复制平台向他人提供复制服务的现象，但大多数时候特别是在联网的情况下，它是通过另外一台专门服务器的复制平台提供服务的，而且服务器储存并提供复制的电子数据与制作、产生它的计算机中的信息在多数时候也不是同步的。实际上这台服务器中的电子数据是电子证据的源头，是原始证据，其他计算机通过复制虽然获得了与原始信息相同的电子数据，但也只能作为复制品，作为传来证据对待[4].而问题是，原来计算机硬盘上或服务器上存储的电子证据相对于其复制品来说，不易收集、提取，且数量不多，案件当事人在诉讼中提交的绝大多数只能是复制品，也就是传来证据，这势必也影响了电子证据的证明力，在无证据原件可以核对的情况下，往往会把它当作证明力较小的间接证据看待[5].

　　第三，电子证据属于视听资料，这是电子证据证明力大小等同于间接证据的直接依据。根据我国《民事诉讼法》第69条之规定:“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为事实的根据。”因此，作为视听资料的电子证据，在案件中是不能独立地直接证明案件待证事实的。此外，还有学者认为，在目前我国法律有关电子证据的证明机制尚未建立、健全的情况下，给予电子证据相当于视听资料的证明力不失为一种权宜之计[6].

　　(二)对第二种观点的介绍

　　主张此观点的学者认为，事实上电子证据的证明力并不小，可以等同于直接证据证明力的大小，它可以在案件中独立地直接证明待证事实。他们是从电子证据的特点、电子证据的证据类型及发展电子商务等方面着手分析，得出支持其观点的理由[7].其理由也可概括如下:

　　第一，电子证据的特点对其证明力具有正反两方面的影响力，但现实生活中人们往往过于关注其负面的影响力，而忽略其正面的影响力。电子证据的特点对其证明力负面的影响力，使得电子证据成为证明力较小的间接证据，这是因为电子证据的高科技性、无形性、多样性、开放性、脆弱性等特点使得电子证据容易被伪造、篡改，而且不留痕迹。此外，由于人为的原因或环境和技术条件的影响，电子证据还常会出错。然而，电子证据上述的特点也可以增强电子证据的证明力，使得电子证据成为证明力较大的直接证据，这就是所谓的电子证据特点对其证明力的正面影响力。因为，相比其他证据而言，电子证据是以高科技为依托的，在没有外界蓄意篡改或差错影响的情况下，电子证据的生成、存储、传递过程中少受主观因素的影响，一般是能够更为准确反映有关案件真实情况的[8];同时最新的计算机技术研究表明，任何对电子证据删除、复制、修改的痕迹都能通过技术手段分析认定，不会不留痕迹。此外，人们还可以通过完善计算机操作系统的安全等途径来防止电子证据出错。总之，电子证据的高科技性、客观性等特点可以确保电子证据的可靠性和准确性，甚至可以使电子证据成为证明力最大的证据。[page]

　　第二，电子证据归入视听资料的作法过于保守且不符合国际惯例，将电子证据归入书证，以直接证据的证明力看待，方是最为合适的作法。因为电子证据归入视听资料后，只会导致电子证据被当作间接证据使用，这与联合国国际贸易委员会通过的《电子商务示范法》中有关电子数据的书面直接证据效力的规定显然不符。例如:电子提单是在各国的EDI系统中被广泛应用的一种电子数据，电子提单的运输不仅要经过加密，而且要明确传输方和接受方，任何没有相关加密设备和加密方法的第三方根本无法仿冒其中一方行事。在如此环境下产生的电子提单具有较大的证明力，在其他国家中是被当作证明力较大的书证来看待的，而我国在诉讼中若还是坚持电子证据为间接证据的观点，这必然是既无视了电子提单证明力的客观情况，又与世界各国保护和促进电子商务发展的初衷相违背[9].因此，从保护、鼓励电子商务发展的目的出发，我国的民事诉讼法应遵循国际惯例，将电子证据等同于书证，承认电子证据具有相当于直接证据的证明力。

　　(三)对以上观点的评析

　　在我国法学界关于电子证据证明力大小的分歧中，学者们从电子证据的特点、电子证据的证据类型、国际惯例等多角度对它的证明力进行探究，试图对电子证据证明力的大小确定一个说法。对于他们的主张和理由，笔者认为有失偏颇。

　　首先，证据的证明力反映的是证据材料在待证事实上的说明程度，应以证据同案件事实的客观内在联系的紧密程度为划分标准，证据的法定类型不应是决定电子证据证明力的标准。但是，在以上观点中，学者们往往以电子证据归入“视听资料”或“书证”为前提，从而得出电子证据具有间接证据的证明力或直接证据的证明力的结论。事实上，证据的法定类型只是在立法上对证据所作的一种分类，但分类的不同并不决定着证据证明力的不同，只可以当作考察证据证明力大小的参考因素而已。如，在通常情况下，书证的证明力较大，视听资料的证明力则较小。对电子证据证明力的研究而言，不该过于强调应将电子证据归于何种类型的法定证据，而是应该更多地去关注电子证据同案件事实的客观内在联系的紧密程度，以此来确定电子证据证明力的大小。

　　其次，电子证据的特点对其证明力具有的正反两方面的影响力，只是一种可能性的影响力，不能直接决定其证明力的大小。至于是否对电子证据证明力产生实质的影响，还须结合电子证据在案件中的具体情况来分析。例如:电子证据特点导致它易被伪造、篡改，妨碍了它证明案件事实的准确性和精确性，但不能因此就武断地断定电子证据是间接证据，证明力较小。因为“易被”伪造、篡改，决非“已被”伪造、篡改，所以是否被伪造、篡改还是一个未知数，需要在证明力的审查判断中辨析清楚。因此，这种将待证事实作为逻辑起点和推论前提的理论，有违思辩和推理的原则。[page]

　　最后，将电子证据直接法定为间接证据或直接证据，从而来固定其证明力大小的作法，是一种静止看问题的方法，是机械唯物主义形而上学的表现，更不能成为充足的理由之一。

　　至于该如何正确对待电子证据的证明力，笔者认为:首先，要坚持实事求是的思想，采用具体问题具体分析的方法，给予电子证据应有的证明力;其次，电子证据证明力的大小取决于它同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。同案件事实存在直接内在联系的电子证据，其证明力较大;反之，其证明力就较小。具体而言，如果查明一项电子证据自生成以后始终以原始形式展现或存储，同时如果该证据与案件事实有内在的密切联系，则其为直接证据，证明力较大;反之，若电子证据不足以单独证明案件待证事实，则属于间接证据，证明力较小。

　　注释:

　　[1] 杨连锋。中国刑事诉讼法学[M].武汉:武汉大学出版社，1995:293.

　　[2] 沈德咏，宋随军。刑事证据制度与理论[M]，北京:法律出版社，2002:366.

　　[3] 王申。全国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案理论研讨会综述[J].法学，2001(2);刘强。科技网络司法中的电子证据[N].人民公安报，2001-11-17.

　　[4] 夜鹰。电子证据体系及法律定位[EB/OL].(2001-0822)[2004-12-13].http://www.law-walker.net/detail.asp? id=972.

　　[5] 《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第77条第1项第3款之规定:“原始证据的证明力一般大于传来证据。”

　　[6] 游伟，夏元林。计算机数据的证据价值[J].诉讼法学·司法制度(人大复印报刊资料)，2001(6)。

　　[7] 赖春萍。网络贸易发展中的法律问题及对策[J].国际贸易问题，1999(1)。

　　[8] 张媛媛。电子证据的法律挑战，载北大法律信息网，http://211.100.18.62/research/academy/details.asp? lid=1622.

　　[9] 丁凯。论电子商务中的电子证据[J].法学论坛，2000(4)。(张虹)